Sentencia Penal 295/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 302/2023 de 10 de octubre del 2023

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Doroteo, como autor de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del CP, concurriendo la agravante de multirreincidencia del art. 22.8 del CP, en relación con el art. 66.1.5º del CP, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Único motivo: Error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia. Indebida aplicación de los arts. 237 y 241.1 del CP.

2. Considera el apelante que se ha valorado indebidamente la prueba practicada, lo que ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Por ello considera necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal a quo.

Parte en primer lugar de la declaración del testigo víctima Sr. Felicisimo, que resulta creíble al Tribunal, lo que a su juicio no resulta acertado. Como motivos de la errónea valoración del testigo argumenta que no se ha acreditado ni la preexistencia del terminal móvil, ni el número de teléfono denunciado, ni la titularidad previa del número de teléfono señalado como propio por la víctima y que ésta no identificó en ningún momento del procedimiento. Ello le lleva a preguntarse cómo han comprobado los Mossos d'Esquadra su existencia, identificación y titularidad. Considera que lo lógico es que el denunciante hubiera aportado a la policía o instrucción el número de teléfono aparejado al terminal móvil sustraído. Ello hubiera permitido oficiar a la operadora para averiguar la titularidad del número y el IMEI del terminal. Denuncia que el Sr. Felicisimo no aportó el IMEI del terminal telefónico sobre el que versa el delito de robo con violencia por el que ha sido condenado el acusado. A continuación, realiza una serie de consideraciones sobre la importancia de conocer el IMEI. Señala que otro dato ausente de la declaración del Sr. Felicisimo es el modelo del terminal móvil, pues el único dato que proporciona es que se trata de un móvil de la marca VIVO de color negro. Sin embargo, el fabricante tiene más de 20 modelos diferentes. Dichos datos tampoco aparecen en el informe pericial de valoración de fecha 16 de noviembre de 2022 (folio 49). Tampoco se aportaron fotografías del terminal móvil. Refiere que en la minuta policial (folio 19), consta que los agentes llamaron al número de teléfono que consta en la denuncia, cuando en la denuncia no consta el número de teléfono sustraído, y que este suena en el terminal del acusado, pero no se recoge ningún número de teléfono en la minuta policial. Preguntado el agente de los Mossos con TIP NUM002 en el acto del juicio oral a qué numero había llamado, contestó que no lo sabía. Sigue realizando una extensa argumentación sobre el concreto número asociado al móvil sustraído, cuestionando que el terminal intervenido al acusado fuera el sustraído al Sr. Felicisimo. Además, el testigo declaró que el móvil sustraído era negro cuando al acusado le fue intervenido un móvil azul (Aqua blue). En la minuta policial (folios 18 y 19), ratificada en el plenario, los agentes sí hacen constar un número de IMEI, el perteneciente al terminal telefónico intervenido al acusado, con la particularidad de que es también de la marca VIVO, pero no consignan el color del terminal, ni el número de teléfono marcado por los agentes, ni tampoco el número de teléfono asignado a dicho terminal.

En cuanto a la sustracción de 700 euros del cajero automático de la entidad CAIXABANK, denuncia que el Sr. Felicisimo no aportó ningún extracto bancario, sin que conste tampoco el código de cajero automático en donde se extrajeron los 700 euros. En cuanto al folio 30 de la causa en donde aparece un resguardo de cajero automático de CAIXABANK de fecha 15 de noviembre de 2022, aparece documentado que el día 12 de noviembre de 2022 se realizó un reintegro de 700 euros, pero no consta la cuenta bancaria a que hacen referencia las operaciones listadas en el resguardo, por lo que, si no contamos con el número de cuenta bancaria, no podemos saber qué persona las realizó o a cargo de qué cuenta se efectuó el reintegro.

Seguidamente vuelve a insistir en la inexistencia del número de IMEI, de daños en el terminal, del número de teléfono y del modelo del terminal. El agente de los MMEE con TIP NUM001 declaró que las comprobaciones debió realizarlas el agente instructor, MOSSO con TIP NUM003, que no compareció al acto del juicio oral. Denuncia que las diligencias policiales se limitaron a buscar a la persona de la fotografía sin realizar ningún tipo de comprobación sobre la veracidad de los hechos denunciados o la identidad de los objetos intervenidos, cuando por protocolo debían haberlo hecho. Examina la declaración de los agentes en tal sentido. El acusado llevaba un patinete pequeño, pero ninguna bicicleta que sí llevaba el autor de la sustracción. Tampoco queda acreditado quién llamó al teléfono que llevaba el acusado ni el número que se marcó. Niega que existan indicios de que el acusado llevara el móvil sustraído. Por ello solo existen versiones contradictorias entre acusado y denunciante. Tampoco el reconocimiento efectuado por el denunciante es correcto, por cuanto en el acto del juicio oral declaró que había reconocido a la persona de la fotografía del DIRECCION001, lo que considera que debe prevalecer sobre otras respuestas en que el denunciante manifestó haber reconocido a la persona que le atacó. Afirma que el hecho de que en la sentencia no se considere creíble la versión del acusado no convierte en creíble la versión del denunciante. El cajero en donde tuvieron los hechos está enfrente de la comisaría de la Policía Nacional, el denunciante no acudió a los servicios de salud hasta dos días después del ataque y no denunció los hechos hasta que fue convencido por sus compañeros de piso. También le resulta sospechoso que inicialmente no se dieran detalles del teléfono y después se identificara el mismo por las marcas en la funda, desperfectos que no constan en la minuta policial. Por ello concluye que se trata de dos teléfonos diferentes y que el acusado no es el autor del robo. Afirma que el denunciante incurrió en contradicciones, pues a folio 2 el Sr. Felicisimo manifestó que el autor le había propinado un puñetazo en la mandíbula, mientras que en el acto del juicio oral dijo que fueron dos bofetadas, aportando nuevos datos que no constan en instrucción.

Hasta aquí las objeciones planteadas por el apelante a la sentencia por la que es condenado.

3. De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo , "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre )."

La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".

Acaba la referida sentencia diciendo que no puede invocarse la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación por cuanto: " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

4. Procede pues examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria que ha sido la siguiente:

1) La declaración de la víctima Sr. Felicisimo, que el Tribunal analiza pormenorizadamente y concluye que resulta creíble al no constatar la existencia de características físicas o psíquicas de este testigo que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecia ánimo espurio en el mismo, ni siquiera en el recurso se apunta a la existencia de dicho ánimo. Su declaración en el acto del juicio oral, asistido de intérprete, es calificada por el Tribunal a quo como ordenada y precisa, rica en detalles, espontánea, lógica y coherente, sin contradicciones sustanciales y relevantes, recordando con precisión lo sucedido, valoración que compartimos tras haber examinado dicha declaración. Existen elementos corroboradores de la versión del Sr. Felicisimo, a los que haremos referencia, y no se aprecia en el mismo contradicciones sustanciales en lo que respecta al núcleo esencial de los hechos. En el recurso se alega como contradicción que en un primer momento declaró que el autor del hecho le propinó un puñetazo y en el acto del juicio oral dos bofetadas. En la sentencia se analiza dicha cuestión de forma que consideramos adecuada pues tiene en cuenta que en su declaración policial el testigo no estuvo asistido de intérprete. En todo caso se trata de un golpe en la cara, por lo que no apreciamos una contradicción relevante.

El Sr. Felicisimo no solo relató los hechos tal como se recogen en el relato fático al que nos remitimos, sino que reconoció al acusado. Este extremo es cuestionado por el apelante afirmando que no reconoció en rueda al acusado como autor de los hechos, sino como la persona que aparecía en una fotografía de DIRECCION001. Para ello se basa en una respuesta a preguntas de la defensa omitiendo o descartando el resto de respuestas del testigo en las que manifestó haber reconocido al acusado como autor de los hechos. Se dice en sentencia: "Lo crucial, en todo caso, es la identificación del acusado por parte del perjudicado como su agresor. Es cierto que tras los hechos lo primero que vio el perjudicado fue la fotografía de su agresor en el perfil de su cuenta del aplicativo DIRECCION001, pero en el acto del juicio oral fue terminante al señalar que en el momento en que se produjeron los hechos delictivos pudo observar perfectamente y de frente a su agresor que después al marchar se giró mostrándole el puño y por ello pudo identificarle perfectamente después tanto al ver su foto en su perfil de DIRECCION001 como al efectuar la rueda de reconocimiento donde lo reconoció sin ningún género de dudas, de tal forma que identificó al acusado como la misma persona que le agredió y le arrebató el teléfono móvil y los 700 euros y que, a su vez, incorporó su fotografía a su perfil de DIRECCION001. Nótese que ya en su declaración en sede judicial en fase de instrucción (folio 45) manifestó que si volviera a ver al autor de los hechos lo reconocería sin ningún género de duda, y así lo hizo cuando al día siguiente (folio 54) lo reconoció en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada, cuyo reconocimiento ratificó expresamente en el acto del juicio oral y aclaró que la persona que reconoció era la misma que le agredió y la misma que había colocado su foto en su perfil de DIRECCION001."

No tenemos duda alguna sobre el reconocimiento efectuado por el testigo. A todo ello debemos añadir que el acusado respondía a las características físicas que les había facilitado la víctima.

2) La declaración del sargento de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 y del agente con TIP NUM004. Manifestaron que conocían al acusado de otras intervenciones policiales y que por ello no tuvieron duda alguna en identificarlo al ver la fotografía que había incorporado al perfil de DIRECCION001 de la víctima. Sabían dónde localizarlo y fueron al comedor social en el que habitualmente comía. Allí intervinieron el teléfono de las mismas características denunciadas por la víctima que una trabajadora social les manifestó que el acusado había dejado cargando. Comprobaron que era el teléfono de la víctima al llamar al número facilitado por el perjudicado y sonar el teléfono. Dicho teléfono fue reconocido por la víctima y se le devolvió.

5. Frente a la anterior prueba de cargo decaen las pretensiones del apelante. En el recurso se analizan de forma separada los indicios cuando deben ser valorados conjuntamente. También la declaración del denunciante debe ser valorada en su conjunto y no de forma sesgada. La credibilidad de un testigo es una función que corresponde al Tribunal sentenciador y en el presente caso en sentencia se justifica suficientemente las razones por las que resulta creíble. Lo cierto es que la declaración del denunciante, junto con la intervención al acusado del teléfono sustraído son indicios claramente incriminatorios. Insiste el apelante en que se desconoce el número al que llamó la policía, pero no se cuestiona la existencia de la llamada. Por tanto, si el acusado no había facilitado número alguno pues acababa de ser localizado, los agentes solo pudieron llamar al teléfono que les había facilitado el denunciante. Consecuentemente, conocer el número en concreto al que llamaron resulta irrelevante. En cuanto al color del móvil no se comercializan en todos los países del mismo color. Respecto a que el perjudicado tardara dos días en denunciar resulta irrelevante por cuanto en nada altera el anterior resultado probatorio.

En definitiva, contamos con la declaración del Sr. Felicisimo que reconoce sin ningún género de dudas al acusado, al que se le interviene el teléfono sustraído al primero, lo que queda plenamente probado por el hecho de que aún conservaba la tarjeta SIM del Sr. Felicisimo y por tanto sonó cuando los agentes realizaron la llamada al número facilitado por éste, apareciendo en el perfil de la cuenta de DIRECCION001 de la víctima la fotografía del propio acusado.

Frente a la anterior prueba de cargo no se plantea por la defensa una hipótesis alternativa que cuente con sustento probatorio, ya que se limita a negar la participación del acusado en los hechos. La prueba de cargo es contundente y frente a ella decaen las objeciones formuladas en el recurso al no tener entidad suficiente para refutarla.

6. Cuestiona el apelante la preexistencia de los objetos sustraídos, terminal móvil y 700 euros.

Respecto a teléfono móvil considera que no ha quedado acreditado que el teléfono intervenido fuera el sustraído al Sr. Felicisimo. Sin embargo, frente a las manifestaciones del apelante sobre tal cuestión que ya hemos recogido en anteriores fundamentos jurídicos, lo cierto es que la llamada existió, el teléfono que sonó al llamar al número que facilitó el testigo era el que el acusado había dejado cargando y no existe motivo alguno para que el Sr. Felicisimo reconociera un teléfono que no era suyo. El Sr. Felicisimo describió la marca y color del teléfono en su denuncia y que posteriormente había visto en su perfil de DIRECCION001 la fotografía del acusado cuando pudo recuperar su cuenta. En el acto del juicio oral declaró que reconoció el teléfono por una marca que tenía en la parte posterior de la funda como una pequeña rotura en el lateral de la pantalla.

Dispone el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que: " En los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito".

Añade el art. 762.9ª del mismo cuerpo legal que: "La información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación".

En base a los anteriores preceptos podemos concluir que dentro del procedimiento abreviado cuando se trate de delitos contra el patrimonio el perjudicado no deberá acreditar la preexistencia de los objetos que se afirman sustraídos, pudiendo ser suficiente la declaración de la víctima que deberá ser valorada por los jueces y tribunales y en todo caso complementada en caso de duda.

Señala la STS de fecha 11/02/2011 que: "la STS 30/2009 de 20.1 , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. / ... / En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art.364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ). También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo-1991 ".

También la STS 709/2013 de 10 de octubre, declara : "no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Y cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del dinero y objetos sustraídos ( SSTS.353/2014 de 8.5 y 673/2007 de 19.7 ), ya hemos dicho que la regla del art. 364 LECrim , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, considera que la información prevenida en el art. 364 solo se verificara cuando a juicio del

instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ).

Así en STS. 842/2015 de 22.12 , se insiste en que "a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim ), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese temor en su relato".

En el presente caso el denunciante aporta la marca del teléfono y lo reconoce en base a un pequeño desperfecto, a lo que debemos añadir la existencia de la llamada a la que ya nos hemos referido.

Por lo que respecta a los 700 euros la anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable. El Sr. Felicisimo aportó un extracto bancario de su cuenta en la entidad CaixaBank en el que consta que el mismo día en que sucedieron los hechos, 12 de noviembre de 2022, se efectuó un reintegro a través del cajero por importe de 700 euros. No existe motivo alguno para cuestionar dicho reintegro por parte del Sr. Felicisimo.

El recurso se desestima.

7. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,