Fundamentos
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Que con correcto amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y bajo dos ordinales separados refiere el escrito de recurso sus dos primeros motivos de suplicación a la revisión de los hechos consignados como probados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia con petición de la modificación y adición que propugna en base a las pruebas y argumentaciones que invoca, sin tener en cuenta, no sólo que, como tiene proclamado el Tribunal Constitucional entre otras sentencias de 25 de Enero de 1983 y 18 de Octubre de 1993, la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión ex novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que como tiene reiteradamente afirmado la Sala entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 19 de Octubre de 1993, 3 de Mayo de 1995 y 19 de Septiembre de 1997, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación que informa el proceso laboral, al que corresponde apreciar "los elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las facultades que a tal fin le otorga el artículo 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 632 éste de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que por resultar transcendentes a efectos de la solución del litigio, con base en concreto documento auténtico o prueba pericial -conforme al contenido del invocado apartado b) del artículo 191 y del nº3º del siguiente 194 ambos de la Ley de Procedimiento Laboral- patenticen el error de aquel juzgador de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables. Y en esta línea:
A) la modificación que con intercalación del particular que se propone para el contenido del hecho probado cuarto se pretende no puede judicialmente tener favorable acogida pues con abstracción de que en la forma negativa en que se redacta tal adición ñ"que no está probado"- no constituye hechos sino "no hechos" que como tales no tienen cabida en el relato de probanzas a que alude el nº 2 del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, es lo cierto que en pro de tal modificación no se aduce ni invoca más que el contenido del documento nº7 incorporado al folio 22 de los autos y consistente en certificación acreditativa de la inscripción en el padrón municipal del Ayuntamiento de Barcelona del demandante con domicilio en C/. Collcerola, 25 y cuyo documento no contiene alusión ni referencia de ninguna clase a que "las actividades que realizara el actor los días 4 y 6 de Noviembre de 1997 las realizase en su ámbito privado y doméstico,, como la recurrente pretende constatar, ni en buena lógica aquella indiscutida circunstancia afecta, determina ni excluye la realidad de la constatación de los hechos del juzgador a quo. Y sin que a ello obsten las invocaciones, argumentaciones y alegaciones que el escrito de recurso contiene acerca de la transcendencia de las circunstancias interesadas y la denominada teoría gradualista de los despidos disciplinarios porque tales alegaciones como propias de parte devienen inoperantes en suplicación porque, como por la misma recurrente se reconoce la modificación pretendida no se sustenta en documento hábil que es el medio procesal idóneo para su logro; y
B) la adición de un nuevo particular que bajo el ordinal cuarto bis, como hecho probado se pretende a fin de determinar que la duración de la incapacidad temporal del actor fue la normal (237 días) siendo su recuperación satisfactoria y rápida en base al dictamen pericial emitido en el acto del juicio por doctor en Medicina a propuesta del actor, no merece otra ni distinta suerte que la también desestimatoria pues con independencia de que tales afirmaciones no constituyen hechos sino declaraciones o valoraciones y de que si en el propio dictamen se determina que el tiempo medio de incapacidad por la dolencia determinante de la baja del actor es de 200 días no deja de resultar un tanto contradictorio que la recuperación por el mismo en 230 -cuando en realidad fueron 237- se valore o califique técnicamente por el mismo Perito como habitual y al propio tiempo "satisfactoria y rápida" es lo cierto que -como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo entre otras coincidentes sentencias de 3 de Abril y 7 de Mayo de 1987 y 3 de Mayo de 1990- toda petición de revisión fáctica que repose sobre las periciales debe poner de manifiesto que el criterio sustentado en la sentencia de instancia no responde a reglas de sana crítica y es claro que la sola y simple lectura del dictamen invocado donde se afirma y determina que "la manipulación de cargas está contraindicada y las realizadas por el actor -con exhibición de fotografías- le estarían contraindicadas ya que no es recomendable que las haga" y "repreguntado: no es recomendable que hiciera esa sobrecarga para su restablecimiento" evidencian y patentizan que la adición del particular que la recurrente pretende resulta intranscendente en orden a producir consecuencias con proyección sobre la parte dispositiva de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Que también con correcto amparo, ahora en el apartado c) del repetido artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y en examen del derecho denuncia la recurrente en su último motivo de suplicación la infracción por inaplicación en la sentencia recurrida del contenido del artículo 54-2-d) en relación con el artículo 55-4 ambos del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la jurisprudencia entendida en sentido amplio" contenida en las sentencias de este mismo Tribunal Superior que cita e infracción de los artículos 57-6 y 58-3-c) éstos del vigente Convenio Colectivo nacional de empresas de seguridad publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de Mayo de 1994 así como la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia que invoca de 20 de Febrero de 1991 y que, partiendo de la certeza jurídica del -conforme a lo precedentemente argumentado- invariado relato de hechos consignados como acreditados en el particular correspondiente de la sentencia de instancia, ha de desestimarse igualmente. Y ello no sólo porque con entremezclada referencia a las circunstancias fácticas que la recurrente estima como determinantes de la conducta del actor, el escrito de formalización contiene todo un catálogo de conclusivas deducciones en base a la doctrina que aduce y contenido de las normas legales y de convenio que invoca incumpliendo con ello las exigencias que para la formulación del de suplicación determina el artículo 194 de la Ley de Procedimiento Laboral; y porque si por la propia recurrente se supedita el éxito del motivo al de las modificaciones fácticas solicitadas, dada la estrecha relación que la dimensión jurídica pretendida guarda con las mismas, desestimadas aquéllas deviene inatendible ésta, como afirmara ya el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y 10 de Mayo de 1980; sino, además y principalmente porque si como probado se constata - ordinal cuarto en relación con la carta de despido- que el actor en situación de baja por incapacidad temporal en razón de citalgia cuyo tiempo medio de curación es de 200 días y cuya patología no le permite realizar esfuerzos de carga lumbar, estuvo llevando a cabo trabajos en colaboración con su esposa en funciones de portería y los días 4 de Noviembre, portando desde el inmueble nº25 al siguiente 29 de la Calle Collcerola de esta capital, una caja de considerables dimensiones y posteriormente una bolsa que deposita en contenedor de b asuras y el posterior día 6 sale del inmueble nº27 portando un saco de considerables dimensiones y apreciable precio que vacía en el contenedor y cinco minutos después repite la misma operación siendo dado de alta por curación a los 237 días, es claro que con independencia de que tales actuaciones de porteo no hayan sido frecuentes, tal proceder constituye un incumplimiento grave y culpable que como causa de extinción por decisión del empresario mediante despido tiene perfecto encaje en el contenido del apartado d) nº2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 57 ñcuyo nº6 determina que es falta muy grave "el realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación"- y 58 -que concerniente a las sanciones establece en su nº 3-c) la de despido por falta muy grave- ambos del vigente Convenio Colectivo nacional de empresas de seguridad, conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras coincidentes sentencias de 31 de Mayo de 1986, 7 de Julio de 1987, 3 y 12 de Febrero de 1988 y 1 de Julio de 1990 que siguen las de esta Sala de 17 de Mayo de 1990, 2 de Marzo de 1991, 2 de Junio de 1992, 28 de Febrero de
1994, 24 de Octubre de 1997 y 8 de Julio de 1998 entre otras múltiples y a cuyo tenor "ha de estimarse falta muy grave y culpable el quehacer del trabajador fuera de la empresa porque en situación de incapacidad temporal su realización indica por si misma tanto que los padecimientos que sufre le permiten actuar de forma tal que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria, como que aquella actividad extraempresarial se ofrece en desarmonía con el padecimiento que ha determinado su baja por enfermedad, pues, cuando el trabajador en tal situación lleva a cabo la realización de tareas o practica cualquier actividad que no sean las propias y adecuadas a su pronta y completa recuperación, no sólo quebranta los básicos deberes de buena fe y diligencia a que alude el artículo 5-a) del Estatuto de los Trabajadores sino que, con tal proceder, daña al empresario, perjudica a los demás trabajadores y atenta contra la Seguridad Social, lo que a tenor de lo establecido en el artículo 1544 y 1585 ambos del Código Civil y artículo 5-a) del Estatuto de los Trabajadores supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente artículo 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido, lo que en lógica deducción conduce en desestimación del Recurso de Suplicación a la obligada confirmación de la sentencia de instancia sin que a ello obste:
A) el que las actividades realizadas por el actor durante el tiempo en que fue sometido a seguimiento de investigador privado no hayan sido frecuentes o continuadas ni conste acreditado que afectaran al retardo de su alta médica, porque la incapacidad temporal que define el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el nº1-c) del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción que se quebrantan cuando en tal situación se realizan otros trabajos aun cuando no remunerados o llevan a cabo tareas o actividades que no sólo no son las propias y adecuadas a su pronta y completa recuperación sino que por el carácter y naturaleza de la enfermedad padecida no deben llevarse a cabo ni es recomendable médicamente que se realicen.
B) Porque si bien y conforme a la más moderna doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no toda actividad durante el periodo de incapacidad temporal es causa de despido, tal doctrina -como determinan las sentencias del mismo alto Tribunal de 28 de Julio y 13 de Febrero de 1991- se refiere a aquellas actividades no laborales y de carácter lúdico que no sean incompatibles con la enfermedad padecida por el trabajador y su deber de pronta recuperación o en atención a las características de la ocupación como trabajador por cuenta ajena evidencien su aptitud laboral con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa. Y si la única dolencia que consta como acreditada como padecida por el demandante lo es la determinante de su baja por citalgia, esto es, dolorimiento o dolor en la zona lumbosacra para cuya recuperación o superación es notoriamente contraindicada la actividad de flexión, carga o sobrecarga con levantamiento o transporte de objetos pesados o voluminosos, es claro que tal actividad resulta contraria al reposo de la musculatura de tal zona corporal y aun cuando no conste en modo alguno acreditado que con tal proceder se haya retrasado o tal conducta haya influido en el retardo de tal alta procuración, si es palmario que con su realización el trabajador no cumplió con el deber que le incumbía y era exigible de procurar su más pronta recuperación; y
C) porque en la determinación de la procedencia o improcedencia del despido haya de establecerse la necesaria proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, debiendo tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes a fin de individualizar la conducta del trabajador, porque es patente en atención a las circunstancias concurrentes, carácter del padecimiento doloroso, tiempo transcurrido desde la iniciación de la incapacidad temporal y actividades llevadas a cabo por el demandante, que determinan, conforme a la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Julio de 1990, la gravedad de la conducta y su jurídica valoración como causa de despido ya que las actividades por él realizadas durante la situación de incapacidad temporal se ofrecen en clara desarmonía con el padecimiento que determinó su baja por enfermedad, quebrantando así los básicos deberes de buena fe y diligencia a que alude el artículo 5-a) del Estatuto de los Trabajadores. Y sin que a ello obste el contenido de las sentencias de este mismo Tribunal que se citan en el escrito de formalización pues además de venir referidas a supuestos de hecho diversos y por ende inaplicables al casus, es lo cierto que ni tales resoluciones devienen vinculantes ni conforme a lo prevenido por el nº6 del artículo 1 del Código Civil integran ni constituyen la jurisprudencia a que alude el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por lo que su invocación como basamento de suplicación deviene inaceptable; como igualmente la doctrina de la única sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1991 que por las mismas razones y referida a supuesto de faltas de puntualidad consentidas deviene inaplicable al casus.
FALLO
Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de JESÚS DÍAZ SERRA contra la Sentencia dictada el 25 de Febrero de 1998 por el Juzgado de lo Social nº11 de los de esta capital en autos seguidos ante el mismo bajo nº1359/97 a instancia de dicho recurrente contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. sobre despido debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.
