Sentencia Penal Tribunal Supremo, de 12 de Marzo de 1998

Fundamentos

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó en vía previa administrativa la solicitud de la actora dirigida a percibir la prestación de viudedad y la de orfandad en favor de su hijo menor por no estar su marido en alta ni en situación asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, ocurrido el 28 de Octubre de 1.995.

Presentada demanda en la que reiteraba su pretensión, fue desestimada por la sentencia de instancia, criterio mantenido en vía de suplicación por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 2 de Mayo de 1.997 con base en el mismo argumento.

Hay que poner de relieve que en el recurso de suplicación formulado en su día la demandante postuló al amparo del artículo 191-b) de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación del ordinal segundo del relato fáctico en los siguientes términos: "El esposo de la actora trabajó en la Minería desde Agosto de 1.972 hasta el 12 de Julio del 88, fecha en que pasó a percibir las prestaciones por desempleo a nivel contributivo. Agotadas éstas prosiguió en desempleo, percibiendo las asistenciales hasta el 20 de Noviembre de 1.994. Posteriormente, prosiguió inscrito como demandante de empleo, no acudiendo al control el 10 de enero de 1.995, por lo que fue dado de baja como demandante de empleo". "El 12 de Julio de 1.995 el fallecido D. Eladio Suárez Ferrera volvió a causar alta como demandante de empleo, permaneciendo en esta situación hasta su fallecimiento acaecido el 30 de Octubre de 1.995". También solicitó la adición de dos nuevos hechos probados: a) "El Finado incoó la tramitación de dos expedientes declaratorios de invalidez permanente derivados de enfermedad común, que culminaron con sendas resoluciones denegatorias del 28 de Abril del 94 y 7 de Julio del 95, en las que se manifestaba que padecía silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente" y b) "A su fallecimiento presentaba una intensa antracosis con gran densidad de lesiones de neumoconiosis en forma de máculas con intensa fibrosis local y muy aislados micronódulos de colágeno, algunos de los cuales llega a un ctm. de diámetro máximo, presentando, asimismo, como patología secundaria una bronquitis crónica, engrosamiento de paredes y enfisema focal".

La sentencia impugnada reconoce expresamente que "Los documentos en los que se apoya esta revisión fáctica acreditan fehacientemente la realidad de la misma. Sin embargo para que esa revisión pueda ser acogida se requiere, no solamente que se acredite plenamente el error u omisión que se denuncia, sino que la misma sea transcendente y susceptible, por tanto, de alterar el signo del fallo. Y al resultar intranscendente, como se razonará en el examen del segundo motivo, no cabe su acogida, al igual que la de las adiciones postuladas."

No obstante, esta Sala entiende que tal revisión fáctica tiene o puede tener transcendencia para el resultado del litigio, por lo que queda incorporada a la narración histórica.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpone la actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina e invoca en concepto de contradictoria dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Al no haber atendido la providencia relativa a que seleccionase una de ellas, se toma en consideración la mas moderna, que es la dictada por dicha Sala el 5 de diciembre de 1.995. Constando en las actuaciones la certificación correspondiente y su carácter de Firme. Esta sentencia de contraste contempla un supuesto fáctico y jurídico sustancialmente idéntico, llegando, no obstante a conclusión distinta. Siendo indiferente a estos efectos -como alega la recurrida y el Ministerio Fiscal- que la sentencia impugnada haya tenido en cuenta el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de Junio de 1.994 y la de confrontación el Texto Refundido anterior de 30 de Mayo de 1.974, ya que en el aspecto que ahora interesa no existen diferencias sustanciales entre ambas normas, como luego se verá.

TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción de los preceptos que se relacionan en el correspondiente Antecedente de Hecho.

Se admite por ambas partes que el trabajador en el momento de su fallecimiento no estaba de alta en la Seguridad Social y que reunía el período de carencia de 500 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante. Lo que se debate es si -teniendo en cuenta lo consignado en el relato fáctico- estaba o nó en situación asimilada al alta al producirse su fallecimiento.

El artículo 129-1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1.994 considera como situación asimilada al alta "la situación de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia". En sentido similar, aunque con un contenido mas amplio, se pronunciaba el artículo 95-1 de la anterior Ley General de Seguridad Social de 1.974 al decir que tendrá tal consideración "la situación de desempleo total y subsidiado".

El número 2 de ambos preceptos contempla otros supuestos de asimilación, ajenos al caso hoy controvertido; pero contiene una disposición genérica referida a aquellos casos que señale por vía reglamentaria el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Uno de estos casos es el previsto en el artículo 29-2 por remisión al 28-2-e) del Decreto 3158 de 23 de Diciembre de 1.966 que aprueba el Reglamento General de Prestaciones Económicas de la Seguridad Social; precepto reproducido en el artículo 2-4-e) de la Orden de 13 de Febrero de 1.967, reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia; dichos preceptos consideran como situación asimilada al alta "el paro involuntario que subsista después de haberse agotado las prestaciones por desempleo"; norma que mantiene plena operatividad y que es de aplicación al presente caso; y que reitera el artículo 36 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero.

La nota de involuntariedad en el desempleo comporta su exteriorización mediante una manifestación de voluntad acreditativa del deseo de volver a trabajar, revelándose la inscripción como demandante de empleo en la oficina correspondiente del Instituto Nacional de Empleo, como instrumento justificativo de esta involuntariedad en el paro; asi se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 20 de Mayo de 1.992 y de 15 de Junio de 1.993, entre otras, no obstante, no es preciso que en todo caso se mantenga actualizada la inscripción mediante la renovación  periódica ya que ello no es constitutivo del derecho ni tiene otro alcance que su consideración como falta sancionable por vía administrativa según ha declarado esta Sala en su sentencia de 10 de Marzo de 1.992; reiterando lo que ya habla dicho en la anterior dictada en interés de ley de 14 de Julio de 1.989.

CUARTO.- Como se desprende del relato fáctico, el marido de la actora estuvo en situación de paro involuntario después de haber agotado la prestación de desempleo, continuando inscrito como demandante de empleo mientras percibió el subsidio asistencial y con posterioridad. La circunstancia de haber sido dado de baja por la oficina correspondiente por no haber acudido a un control -a lo que contribuyó su desfavorable estado físico-, en cuya situación permaneció durante seis meses, volviendo a causar alta como demandante de empleo después de este interregno, situación en que se encontraba en el momento de su fallecimiento, no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral, ni cambiar su consideración de que se encontrase en situación asimilada al alta según se deduce de lo antes expuesto, al efecto de lucrar las prestaciones de viudedad y orfandad reclamadas, reguladas de forma concordante en los artículos 174-1 y 175-1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994 y en los artículos 160-1 y 161-1 de la Ley anterior de 1.974.

Por todo lo cual, oído el Ministerio Fiscal, se debe estimar el recurso ya que la sentencia impugnada quebranta la unidad de doctrina.