Sentencia Penal 856/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7474/2021 de 22 de noviembre del 2023

Sentencia absolutoria por apreciar error invencible de prohibición a los tres condenados pertenecientes a una asociación de cannabis. Constituyeron una asociación de cannabis, pero entendiéndose en la sentencia recurrida que ratifica la de la AP absolutoria por error de prohibición invencible que los hechos probados eran típicos aunque luego se absuelve por error de prohibición invencible.Se dictó una primera sentencia por la AP absolutoria por falta de tipicidad de los hechos que fue anulada por el TSJ a instancia del Fiscal, y señalando el TSJ a la AP que se dictara sentencia manteniendo su relato de hechos probados y que ha de considerarse que los mismos resultan constitutivos de sendos delitos contra la salud pública y de asociación ilícita, en los términos interesados por la acusación, y, que, partiendo de la tipicidad de los hechos que se declararon probados, se aborde la cuestión suscitada por las defensas relativa a la posible existencia en la conducta de los acusados de un error, vencible o invencible, de tipo o de prohibición.La AP finalmente en la segunda sentencia la dictó absolviendo, y apreciando error invencible de prohibición, tanto por el delito contra la salud pública como de asociación ilícita.Se interpone recurso de casación solo por los absueltos por entender que los hechos probados no son típicos, postulando su absolución por esta razón y no por la tesis del error de prohibición, pero más que atacar la sentencia 2ª del TSJ, que es la que es objeto del recurso de casación, atacan la sentencia de la AP y la primera del TSJ anulatoria de la primera de la AP.Se alega por los tres recurrentes que no es lo mismo haber resultado absuelto por no haber cometido un delito que serlo por haber cometido el delito sin saber que lo estaba cometiendo. Los tres recursos son idénticos en sus 9 motivos. Se desestiman los recursos. La sentencia es absolutoria y pese a ello los recurrentes absueltos recurren.1.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concurso con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.Se cuestiona la declaración de nulidad de la sentencia primera del TSJ, lo que es inviable, ya que contra ella no cabía recurso y el interpuesto ya se inadmitió y se desestimó la queja por esta Sala al recurrir la denegación en queja. La sentencia objeto de recurso es la segunda del TS, no la primera que declaró la nulidad de la de la AP.Cuestiona la legitimación del fiscal para recurrir la primera sentencia, lo que es inadmisible en esta sede procesal.2.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento del principio de independencia judicial del art. 117.1 CE y LOPJ, en concurso con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Se recoge, de igual modo, que la primera sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia había vulnerado la independencia de la Audiencia Provincial ya que cambió la interpretación que había llevado a cabo de los hechos y le ordenó que dictara nueva sentencia en función de la interpretación corregida. No cabe apelar a la primera sentencia del TSJ. El recurso lo es frente a la segunda.3.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Se cuestiona por la recurrente que la segunda sentencia dictada por la Audiencia Provincial no había respetado los hechos probados y la valoración de la prueba de la primera resolución.Hay que tener en cuenta que, como bien apunta el Fiscal de Sala, la Audiencia Provincial, al tener que pronunciarse en la nueva sentencia sobre el tema del error ha añadido un párrafo a los hechos probados sobre ese extremo, siendo el contenido favorable a los acusados, y sobre la valoración de la prueba ha tenido que recoger, como resulta obligado, el criterio del Tribunal Superior sobre la tipificación penal de los hechos. No resulta apreciable que se hayan producido las vulneraciones de derechos constitucionales que han sido denunciadas.Es decir, se dio cumplimiento a lo dispuesto por el TSJ en su sentencia, pero en cualquier caso, se vuelve a retrotraer el alegato a cuestiones ajenas a la sentencia que debe ser objeto de recurso, que es la segunda del TSJ cuando la que se cuestiona es la de la Audiencia Provincial que lo que lleva a cabo es cumplir el mandato de la nulidad de la sentencia previamente dictada.4.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. La recurrente denuncia que el proceso de motivación de la segunda sentencia dictada por la Audiencia Provincial había sido manifiestamente irrazonable y arbitrario.Se pone el énfasis en la queja de la argumentación de la segunda sentencia de la Audiencia, lo que no puede ser objeto de motivo en un recurso de casación, y con respecto a lo resuelto por el TSJ señalar que la queja de la recurrente sobre la motivación de la sentencia del TSJ no puede prosperar en tanto en cuanto se rechaza el argumento de la recurrente ante la apelación deducida y la petición de que lo que debía haber prosperado es el mantenimiento de la inexistencia de ilicitud de la primera sentencia y no la tesis del error aplicada.Se destacan las circunstancias de la tipicidad en este tipo de casos como delito contra la salud pública, y los casos en los que se desestima la tesis del consumo compartido señalando como criterios de descarte en la inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.5.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos de asociación, art. 22 CE, a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, y a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Se alega que la sentencia recurrida había tenido su origen en una investigación prospectiva en la que no se había investigado un delito del que se tuviera noticia, sino que se había investigado a unas personas por el hecho de pertenecer a una asociación y se las había investigado para ver si pudieran estar cometiendo un delito.Hay que hacer constar que la investigación policial se inició por las quejas vecinales ante la asistencia fluida de personas al local en el que tenía su sede la asociación controlada por los acusados, y, dado que se trataba de un club de cannabis cuya actividad debía de ajustarse a unas reglas para que pudiera tratarse de un consumo compartido en el interior del local legítimo, la primera diligencia consistió en identificar a diez personas al salir del local, resultando que portaban una sustancia que por su aspecto pudiera ser un derivado del cannabis. Se considera que, atendiendo a las circunstancias expuestas, la actuación policial fue perfectamente lógica y no afectó a ningún derecho constitucional, por lo que no procede calificarla de prospectiva.No se trató, por ello, de una investigación prospectiva, como se apunta, por la circunstancia de tratarse de una asociación de cannabis y por el mero hecho de serlo realizar la investigación sobre ello a ver de qué se trataba y qué condiciones reunía la citada asociación. En modo alguno fue prospectivo.6.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento de los derechos de inviolabilidad de domicilio, art. 18.3 CE, a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE, y a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, en su versión de carencia de motivación o incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente.La queja del recurrente va dirigida a que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio porque la justificación de la medida no había sido convenientemente motivada en el auto de entrada y registro.La respuesta dada por el TSJ se remite a la respuesta ya ofrecida en su anterior sentencia, en donde se expone que la autorización de la diligencia de entrada y registro había sido de todo punto razonable en armonía con el acervo indiciario vinculado a la experiencia de los agentes policiales sobre la naturaleza de las sustancias ocupadas. Así, en la primera sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se había indicado que la autorización se había concedido en base a las actas de aprehensión, antes de que se obtuvieran los resultados periciales del análisis de las sustancias, pero que el aspecto de las mismas, sobradamente conocido por los agentes de policía, permitía considerar razonablemente, en términos indiciarios, que dichas sustancias pudieran resultar derivados del cannabis.7.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, solicitando la anulación de la sentencia recurrida por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.Se alega que si se estima alguno de los motivos anteriores (especialmente el Quinto y el Sexto) se habría producido la valoración de pruebas nulas, y al estar basada la sentencia exclusivamente en esas pruebas, se habría vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, este motivo se encuentra subordinado a la hipotética estimación de los motivos anteriores, en concreto a los relativos a que la investigación había sido prospectiva y a que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio, pero al desestimarse los motivos anteriores y darse validez a la investigación policial inicial y a la diligencia de entrada y registro el motivo se desestima.8.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción penal, por aplicación indebida de los arts. 368, 515.1º y 517.1º CP.Señala que los hechos declarados probados en la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid no configuraban los delitos contra la salud pública y de asociación ilícita.Pero lo que se apunta en el motivo es que respetando necesariamente los Hechos Probados de la primera Sentencia AP Madrid, sostenemos que los mismos no configuran los tipos penales ni del delito contra la salud ni del delito de asociación ilícita, tal y como erróneamente han fallado la Sentencia 1ª TSJ de referencia -que, por otra parte, nunca pudimos recurrir, como ya hemos dicho anteriormente- y ésta 2ª que ahora sí que recurrimos en CasaciónPero los hechos probados que se deben respetar son los de la segunda sentencia de la AP, ya que la primera es nula, y la recurrida en casación es la segunda del TSJ. Y no es ahora objeto de impugnación la primera sentencia del TSJ.Los hechos probados dictados en la sentencia 2ª de la AP permiten el proceso de subsunción, pero, como ha decretado la sentencia de la AP confirmada por el TSJ se aplica el error invencible de prohibición. No es válida la técnica de una especie de "recurso per saltum" a una sentencia del TSJ que ya se dijo que era irrecurrible en casación.9.- Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de ley, por aplicación errónea del art. 14 CP.Se alega que la sentencia de instancia, confirmada en el trámite de apelación, absolvió a los acusados por aplicación de error invencible de prohibición, pero que considera que el error no había sido de prohibición sino de tipo y, además, invencible.Desarrollo jurisprudencial que señala la tesis del error de prohibición en estos casos.