Sentencia Penal 152/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1606/2022 de 21 de febrero del 2024

Condena al recurrente por delito de estafa agravada del art. 248, 250.1.1º, 5 y 6 CP y 250.2 a la fecha de los hechos a la pena de cinco años de prisión y multa de 12 meses a razón de 6 euros/día por la existencia de un engaño al ocultar a dos hermanos que no se verificaba un contrato de permuta de sus viviendas por otras en construcción y unos garajes, sino unas recíprocas compraventas de las primeras, una de titularidad de cada uno de los hermanos y que constituían sus respectivas viviendas habituales a cambio de otras en construcción y unos garajes, pero además, ocultando que las mismas se encontraban hipotecadas por la empresa vendedora. Se oculta, pues, en una venta de viviendas la existencia de cargas sobre las mismas.1.- Por vulneración del art. 852 LECRIM por entender que se aplica la STS 355/2021 de 29 de Abril que entendió que estos hechos constituyen delito del art. 250.1.1º y agravaciones en relación con el art. 250.2 CP y no una estafa del art. 251.2º CP. No puede hablarse de prohibición de aplicación retroactiva de la jurisprudencia. La prohibición lo es para la Ley de tal manera que no puede aplicarse retroactivamente en perjuicio del reo.La propia sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (nº 355/21, de 29 de abril), casa la de la Audiencia Provincial de Barcelona que había condenado a la acusada por un delito de estafa impropia del art. 251, 2º del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, como demanda ahora el recurrente, y dicta otra sentencia en la que le condena por un delito de estafa agravada del art. 248, 250, 1, 5ª y 250.2 del Código Penal a la pena de 4 años de prisión y multa como demandaba el Ministerio Fiscal.La propia Sentencia de Pleno del TS analiza la existencia de jurisprudencia dispar respecto a la subsunción de este tipo de hechos de estafas sobre viviendas que se venden libres de cargas y están gravadas cuando, además, concurren agravaciones del art. 250.1 CP como aquí ocurre. Y lo que hace es que ante un hecho similar aplicó el criterio de entender que se aplica el art. 250.1 1º con las agravaciones, en su caso, que correspondan y no el art. 251.2º CP.2.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 2º de la LECrim., por error en la valoración de la prueba. Lo que en realidad se interesa es una modificación de los hechos probados para que conste que los herederos de los Sres. Leoncio no perdieron la titularidad de las fincas transmitidas por la empresa EDISCINCO.No es elemento de la prueba tenida en cuenta para la condena la referencia a la titularidad registral actual, por no tratarse de hechos declarados probados, y no desvirtuar la apreciación de la comisión del delito objeto de condena antes referido.La razón de la condena y la fijación de la pena lo es por la estafa cometida por la disposición de inmuebles sabiendo que estaban gravados y actuar sobre ellos como si estuvieran libres, provocando un error en el sujeto pasivo determinante del desplazamiento patrimonial, con evidente ánimo de lucro y perjuicio del sujeto pasivo del delito, siendo bastante el engaño llevado a cabo, pero para nada afecta a la tipicidad la posterior titularidad registral y si ha sido objeto de ejecución el inmueble por el acreedor hipotecario, ya que ello no forma parte del tipo penal, por lo que se trata de documentos irrelevantes a los efectos de la tipicidad e irrelevante lo que se postula de que queden afectados los hechos probados por este pronunciamiento que se interesa.3.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 21, 5º y 66, 1, 2º del Código PenalPostula el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21, 5º del Código Penal, como muy cualificada.Basa su reclamación el recurrente en el hecho de que las fincas vendidas a los hermanos Don Demetrio y Don Dimas siguen bajo su titularidad y que las cuantías de las hipotecas se han visto ampliamente reducidas a consecuencia de los múltiples y reiterados pagos mensuales que durante 7 años (2004-2011) se fueron asumiendo por su parte. Hay que tener en cuenta que el recurrente no ha efectuado reparación alguna del daño, ya que lo que hizo fue ir satisfaciendo el crédito hipotecario que había manifestado notarialmente no pesar sobre las fincas vendidas, pero como elemento de acción para sostener el engaño que era la base de la estafa, ya que hay que tener en cuenta que una vez producida la operación contractual en la que constaba que los adquirentes entendían que las fincas estaban libres de cargas, cuando no lo era así, reseña el recurrente que fue satisfaciendo las cuotas hipotecarias, pero con absoluto desconocimiento de los perjudicados de que las fincas tenían cargas hipotecarias y es cuando se produce ese conocimiento por el traslado a los perjudicados de la imposibilidad de seguir abonando unas cuotas que los perjudicados desconocían que se estaban abonando, y que, en consecuencia, existían, por entender que las fincas estaban libres de cargas, y es ahí cuando se ejercita la acción penal en el año 2012.Con ello, la circunstancia de que durante el desarrollo de la vida del delito se han satisfecho las cuotas hipotecarias no puede suponer en modo alguno una atenuante de reparación del daño, ni como simple ni como muy cualificada, habida cuenta que ese pago de las cuotas hipotecarias era una parte del engaño para evitar que se descubriera la realidad factual que subyacía a la operación delictiva llevada a cabo, ya que el delito se comete en tanto en cuanto se dispone de unas fincas como libres sabiendo que estaban gravadas.4.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1º de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 21, 6º y 66, 1, 2º del Código PenalSe postula por el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante recogida en el art. 21. 6º del Código Penal de dilaciones indebidas, como muy cualificada.Se le aprecia como simple a tenor de la duración en conjunto del procedimiento