Sentencia Penal 844/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 6455/2021 de 16 de noviembre del 2023

Delito de abuso sexual, cometido presuntamente por la pareja sentimental de la madre de la niña abusada, de 7 años de edad. La Audiencia se decanta por absolver al acusado, al entender que existe una duda razonable. Recurre la acusación particular: Primer motivo: atenuante de dilaciones indebidas. Denuncia la recurrente que, en el presente caso, los retrasos, dilaciones y la falta de diligencia en la instrucción no sólo ha perjudicado ostensiblemente a la víctima, sino que ha contribuido a que se haya absuelto indebidamente al denunciado. Desestimación. La atenuante funciona en caso de condena, no de absolución. En el motivo segundo se denuncia la denegación probatoria, atinente a la inadmisión de una prueba que consistía en el desbloqueo de una serie de líneas telefónicas. La Audiencia inadmite una diligencia de prueba propia de la instrucción. Estudio del concepto de diligencia de prueba propia de la instrucción. Se puede establecer las siguientes precisiones:a) Tales diligencias probatorias, mejor dicho, diligencias investigadoras, deben ser de carácter restringido y excepcional, aunque nuestra jurisprudencia, como por ejemplo la STS 1013/2022, de 12 de enero, dan por sentada su existencia.b) Por supuesto, algunas son diligencias especialmente diseñadas para la investigación, como la diligencia de reconstrucción de hechos, que desde las ya antiguas Sentencias de esta Sala Casacional de 12 de septiembre de 1986, 11 de abril de 1989, o 5 de diciembre de 1991, hasta la más reciente STS 1790/2002, de 2 de noviembre, ha sido considerada como tal. Lo propio en cuanto al reconocimiento en rueda, señalando la jurisprudencia que es netamente sumarial (SSTS 9-02-1989 y 4-12-1990).c) En ese sentido de diligencia propia de la instrucción, todas las relacionadas con las intervenciones telefónicas, escuchas, transcripciones, etc. hasta llegar al verdadero sedimento de esta prueba, que es la audición, ésta sí, en el plenario, de las conversaciones de los sospechosos, que van a ser utilizados como prueba en el juicio oral.d) Otras son, por el contrario, típicas del juicio oral (STS 893/2007, de 6 de noviembre), concretamente las personales, como el interrogatorio del acusado, testificales y periciales. Por supuesto, también la prueba documental, a la que la ley concede una fase especial en el curso del juicio oral, para tenerla por reproducida, o proceder a su lectura en dicho acto. En suma, es una diligencia propia de la instrucción aquella que por sus características requiere una investigación para extraer el contenido de la prueba, pues no aparece como algo inmediatamente utilizable como prueba, una vez destilada de la fuente probatoria de donde dimana: un documento, la declaración de un testigo, un dictamen pericial, sino una operación más compleja, y propia de la investigación sumarial. La diligencia se intentó, pero no pudo practicarse. En el caso, se trata de una diligencia de investigación propia de instrucción, en los términos que han sido expuestos anteriormente. Tercer motivo: error facti del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: no se designa un solo documento literosuficiente.