Sentencia Penal 586/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 4402/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación por la representación procesal de la entidad mercantil P.H. COLOR S.A., contra la sentencia nº 160/2021 de 10 de mayo, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid.

SEGUNDO.- 1.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, según el art. 5.4 de la LOPJ, art. 24.2 de la CE y arts. 849 Y 852 Lecrim.

Alega el recurrente que, pese a considerar plenamente acreditados los hechos de la querella y que se dan todos y cada uno de los elementos objetivos del delito de apropiación indebida, la sentencia absuelve del delito por un razonamiento ilógico, irracional, arbitrario y contrario a las reglas de la sana crítica y en clara oposición al resultado de la prueba practicada.

La sentencia es absolutoria.

De los hechos probados lo que se desprende es la existencia de unas relaciones comerciales entre ROTOPRINT, S.A., y CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A., con CIF A28244945 y la mercantil PH COLOR S.A. en virtud de un contrato consistente en que las primeras mercantiles ejecutarían la impresión y encuadernación de 25 ediciones de libros de texto para la mercantil PH COLOR, S.A., cuya ejecución debía llevarse a cabo sucesivamente tras la entrega por parte de PH COLOR, S.A. de los pendrives con el contenido material de los libros, debiendo aportar PH COLOR S.A. papel de determinada calidad y cantidad así como las cubiertas para la confección de los libros.

Para ello PH COLOR, S.A. compró el 20 de noviembre de 2012 papel de las clases habituales para efectuar la provisión de papel en la calidad y cantidad acordada, siendo entregado dicho papel, por la papelera SAPPI EUROPE, S.A. (FINE PAPER EUROPE) en las naves de ROTOPRINT S.A. sitas en la calle Mar Meditenáneo nave 3 de San Fernando de Henares 28830, Madrid.

Durante el año 2012 y parte de 2013, se fueron realizando los trabajos de impresión encargados de conformidad con lo convenido, consumiéndose gran parte del papel depositado en los almacenes de ROTOPRINT, S.A. y fueron abonadas por PH COLOR, S.A. las facturas emitidas por la entidad ROTOPRINT, S.A., hasta cumplir la elaboración y entrega de los ejemplares correspondientes a las 23 de las 25 series de libros de texto objeto de contrato, desenvolviéndose dentro de la normalidad.

Se describe la mala situación económica de las mercantiles ROTOPRINT, S.A., y CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A, en la que entran.

Por ello, el 18 de julio de 2013 CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. pasó a estar en manos de las mercantiles Trading Company Black, S.L. que adquirió 3.000 acciones (30%), Rambla Nova 2007, S.L. 6.000 acciones (60%) y permaneciendo en el accionariado don Diego con 1.000 acciones (un 10%).

En la misma fecha ocurre lo mismo con las acciones de la mercantil ROTOPRINT. S.A., quedando el accionariado en manos de las mercantiles Trading Company Black, S.L. que adquirió 600 acciones (30%), Rambla Nova 2007, S.L. 1.200 acciones (60%) y permaneciendo en el accionariado don Diego con 200 acciones (un 10%).

Hasta el 18 de julio de 2013 las mercantiles ROTOPRINT, S.A., y CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. habían ido cumpliendo las sucesivas prestaciones contratadas, a la espera de recibir los últimos pendrives para proceder a la impresión de las últimas entregas de los dos libros que faltaban, sin que se haya acreditado que hasta esa fecha no hubiera en las instalaciones de ROTOPRINT, S.A. una cantidad de papel del mismo tipo y calidad provisionado suficiente como para poder cumplir el encargo de PH COLOR, S.A. tan pronto aportase los contenidos.

Doce días después de la adquisición de las mercantiles y nombramiento de nuevo Administrador, el acusado don Evelio procedió a instar sendos concursos voluntarios de acreedores de ambas mercantiles CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. y ROTOPRINT, S.A.

El 19 de septiembre de 2013, doña Flor, empleada de ROTOPRINT, S.A., elaboró el listado de stock de papel que estaba o debería haber estado depositado en los almacenes de ROTOPINT, S.A, destinado a los libros pendientes de imprimir del contrato celebrado con PH COLOR, S.A, según el cual quedaban o deberían quedar a esa fecha 4.374 kilos del de la modalidad Eco Offset 90 cree 86 cm, y 50.860 kilos de la modalidad de Royal Roto Silk 90 gr. 86 cm valorados, respectivamente, en 3.455,46 euros y 37.127,8 euros.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid, se declaró a la mercantil ROTOPRINT, S.A, en concurso de acreedores y por auto de 26 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid se declaró en concurso de Central de Artes Gráficas, S.A. así como la acumulación de los concursos. Ambos concursos serían después declarados fortuitos.

El día 15 de julio de 2014 don Diego y don Roque, como Administrador Único de PH COLOR, S.A. firmaron un contrato transaccional en el que se reconocía que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de las mercantiles CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. y ROTOPRINT, S.A., PH COLOR, S.A. había sufrido un perjuicio total de 41.596,06 euros, de los que el primero se comprometía a pagar en la forma que refleja el citado contrato una cantidad de 10.399 euros que la mercantil PH COLOR, S.A no reclama.

Por ello, se entiende que ha habido relaciones comerciales entre estas empresas, que se estuvo cumpliendo con el contrato, que en un momento dado la situación económica de las dos mercantiles dio lugar a la venta de las acciones de ambas mercantiles, que más tarde entraron en concurso que fue declarado fortuito y que se reconoce la existencia de una deuda de la que la recurrente es la acreedora.

Pues bien, al partir de una sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial es preciso señalar la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 110/2022, de 10 de Febrero, que resume de forma clara la cuestión atinente a los recursos de casación frente a sentencias absolutorias. Así, se recoge que:

"Previamente, dado que el presente recurso se interpone contra una sentencia absolutoria dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial decir que ..."las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la anulación de tal pronunciamiento requiere específicos requisitos.

No podemos olvidar que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales, artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos , sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a dichos Tratados un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena.

Sentado lo que antecede, es necesario distinguir los supuestos en que la parte recurrente -Ministerio Fiscal o acusaciones particulares- solicitan la condena, por la vía del recurso de casación, a este Tribunal Supremo, de quien ha sido absuelto en la sentencia.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Le", STS 400/2013, de 16 de mayo ).

Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado".

"...Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.

En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ).

Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.

Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio."

"...El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que "se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que "si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )".

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, "vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad..."."

"...En cuanto a la consideración de los elementos subjetivos, la STS 58/2017 de 7 febrero , recuerda cómo en la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que "la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos. Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante.

Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) ".

Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado."

Así, no es admisible la invocación de lo que ha venido en llamarse "presunción de inocencia invertida", es decir, un control en casación de una injustamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que conduce a una sentencia absolutoria. El recurso de casación, se dice en la STS 1043/2012, de 21-11, por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma - art. 852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional). Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional erigiéndose en la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada, o a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias contra la sentencia absolutoria habrán de buscar otro agarradero casacional.

Las SSTS 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre proclaman en ese sentido que "... sólo el imputado tiene derecho a la presunción de inocencia, este derecho no lo tiene la parte acusadora, no hay -por decirlo plásticamente un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de la acusación- STS 1532/2004, de 22-12, 258(2003, de 25-2; 390/2003, de 18-3; y TC, S. 141/2006, 176/2006...)"."

Con ello, en el presente caso no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.

Cierto y verdad es que existen elementos que pudieran orientar hacia una cierta idea en el sentido propuesto, pero el tribunal ha ido analizando cada uno de los indicios planteados, y su conclusión por la inferencia en base a la suma de los existentes no le lleva a concluir, y así lo motiva, que pueda condenarse por meras sospechas, coincidencias, o puntos de vista que hicieran suponer una participación.

Se desprenden, por ello, las siguientes conclusiones:

1.- Se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.

Si se mantienen los hechos probados y la cuestión se circunscribe a un tema de subsunción de los mismos en el tipo penal no hay vulneración alguna para revocar o casar una sentencia absolutoria y condenar o agravar la pena.

2.- Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

3.- El límite está en que no se puede reconsiderar la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

4.- Los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

5.- En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos.

6.- No es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

7.- El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción.

Ejemplos:

a.- Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena.

b.- Cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

c.- Cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

d.- Se puede fundamentar la condena en casación modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

Pues bien, en el presente caso nada consta en los hechos probados que permita la condena por el delito de apropiación indebida frente a los extensos alegatos del recurrente que lo que postula es la revisión de la prueba.

Se relacionan pactos entre mercantiles respecto a un objeto negocial, una entrada en crisis de las obligadas a la ejecución de una prestación pactada a cambio de precio, la venta de las acciones de ambas mercantiles que entran en concurso y un pacto de asunción de deuda final. Todo ello no puede llevar a entenderse cometido un delito de apropiación indebida, como así concluyó el tribunal. No hay identificación de la autoría y responsabilidad en la devolución exacta del papel.

El tribunal señala a tal efecto que:

"Se acusa por delito de apropiación indebida de papel. Resulta acreditado y no controvertido, como se analizará a continuación, que en cumplimiento del contrato celebrado, PH COLOR, S.A. puso a disposición de las mercantiles ROTOPRINT, SA. Y CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. en los almacenes de la primera una cantidad de papel de determinada clase y calidad suficiente para el cumplimiento de todas las entregas contratadas y que, una vez que no se pudo cumplir en su totalidad, no se devolvió el papel correspondiente a los dos últimos de los 25 libros contratados y cuya prestación no fue posible, el cual debería quedar en los almacenes de ROTOPRINT, S.A.

Es preciso indicar que las pretensiones acusatorias formuladas por la acusación particular que pide que se condene a todos los acusados como autores de un delito continuado de apropiación indebida, exige acreditar que los hechos ocurren con anterioridad al día 18 de julio de 2013 y 'siguen produciéndose posteriormente, siendo responsables los administradores anteriores y posterior."

Pero se concluye que "del examen de la prueba no es posible determinar el momento en que se produce el hecho penalmente relevante, ni siquiera es posible conocer si el papel permaneció en las instalaciones hasta el final del proceso de liquidación."

Y a continuación se citan tres elementos básicos para apreciar si hubo apoderamiento del papel destinado a cumplir la prestación pactada y no devuelto de forma expresa que es lo que se reclama por la acusación:

Así, apunta el tribunal:

"1.- Se ha reconocido por los acusados y testigos que en los almacenes el papel quedó depositado sin etiquetar, y que la cantidad de papel dispuesto se determina por la diferencia entre el aportado y el que se calcula utilizado para la confección de los libros entregados.

2.- No se ha realizado pericial alguna determinante si la prestación cumplida se realiza con el mismo papel aportado por la querellante o por otro de la misma clase y calidad y se ha mantenido por los acusados y testigos que el papel que aportó la querellante es el estándar, utilizado en este ramo de actividad para esa finalidad y que se utilizaba y reponía.

3.- Todo ello hace que el hecho de que no se etiquetase y reservase para el cliente concreto que lo aportó, sino que fuese disponiéndose según necesidades y reponiendo sucesivamente para los distintos clientes, como han mantenido los acusados y testigos, sitúa la comisión del delito en el momento en que se dispone del papel, sabiendo o estando en condiciones de saber que no va a quedar en el almacén cantidad bastante para cumplir la prestación de PH COLOR, S.A. o devolverlo en caso contrario.

4.- El papel se entrega para confeccionar los libros contratados y hay una parte que ni se destina a los libros porque las dos últimas de las 25 ediciones contratadas, no pueden cumplirse y ni las mercantiles devuelven los excedentes.

El tribunal lleva a cabo un examen de la prueba practicada y concluye después de su detallada exposición que "no consta en qué momento deja de haber papel suficiente del que había sido provisionado por los clientes para cumplir las obligaciones contraídas, ya sea para realizar la contratada por PH COLOR, S.A., o para poder devolver la misma cantidad, ni el destino del mismo."

Y añade que:

"No consta que los libros entregados a satisfacción se hubieran realizado con el mismo papel aportado con otro de la misma clase y calidad. De las 23 ediciones de libros entregadas, el propio acusado don Diego ha reconocido que en ocasiones se acababa el papel y provisionaban más papel como también lo ha declarado doña Flor. Por ello, lo determinante en el delito al tratarse de un bien fungible, no es que una partida concreta de papel existiera en los almacenes, sino que quedar provisión de papel suficiente, habida cuenta de que siempre se imprimía con el mismo tipo y calidad de papel."

Y que no hay una exacta identificación del momento en el que se dispone del papel a sabiendas de que no podrá terminarse todo lo pactado y/o devolverse el papel sobrante, así como la falta de identificación de un papel concreto para cada cliente. Así, consta que:

"a.- No es posible determinar en qué momento se dispone de papel conociendo o estando en condiciones de conocer que no se podrá devolver el sobrante o cumplir la prestación, no es posible determinar el autor de los hechos, prueba que incumbe a las acusaciones.

b.- "No carece de relevancia el hecho de que, como declara el Administrador concursal, existía papel y no se entregó a este cliente porque no podían saber si era el aportado por éste y por ello se denegó la entrega a la querellante, lo que acredita que es bien fungible y no existe pacto comisorio alguno, ni identificación de la partida concreta."

Por ello, concluye el tribunal que:

"No se produce el delito de apropiación indebida si el papel provisionado por el cliente se agota y se cumple la prestación con otro papel idéntico. Es cierto que los acusados y testigos han relatado que tenían problemas económicos para poder cumplir con las entregas de todos los clientes en el momento en que se transmiten las participaciones sociales y cesan los primeros administradores, pero han insistido los acusados e incluso testigos, que el nuevo adquirente prometía que aportaría no sólo capital en cantidad suficiente, sino también papel."

Así, ante la situación de los problemas para seguir con las mercantiles y el traspaso de acciones, así como la falta de identidad del mismo papel para ejecutar el encargo concreto de un cliente lleva a la ausencia de un dolo de apoderamiento y no devolución de un bien pagado para un determinado fin que queda sin ejecutar en su totalidad y retenido el papel, lo que en este caso no se identifica.

Ello lleva al tribunal a afirmar que:

"Resultando acreditado, por haberlo admitido el Administrador Concursal, que quedaba papel en ROTOPRINT, S.A. cuando se declara la insolvencia definitiva, aunque le dijeron que no era el de la querellante. Este hecho también resultaría de la declaración de la testigo doña Flor, la cual, remitiéndose a la declaración sumarial, manifestó que todos los clientes aportaban papel y si se utilizaba el de un cliente para otro, se hacía un pedido de más papel, reponiéndose en cantidad suficiente, y que tales reposiciones se demoraron en el año 2013, especialmente a partir del mes de julio en que era un desastre porque se había prometido que aportarían papel para hacer todos los trabajos y todos los días lo prometían pero el papel nunca llegaba. En el mismo sentido ha declarado el testigo don Miguel Ángel, ha declarado que veían bobinas apiladas y no sabían de qué cliente eran.

Partiendo de lo anterior y de los escritos de acusación, la autoría del delito de apropiación indebida no ha resultado determinada, No se ha probado en qué momento se dispone del papel estando en condiciones de saber que no se va a poder cumplir la prestación o devolverlo."

Y se añade en situación de autoría que:

"Del examen de toda la prueba practicada, incluyéndose la documental obrante en el expediente, no ha sido posible conocer el destino de los materiales que refleja el listado de stock elaborado el 19 de septiembre de 2013 por doña Flor, empleada de ROTOPRINT, S.A, ni si éste respondía o no a la realidad. Por ello, si bien es plausible la hipótesis de que pudieron haber sido destinados a cumplir trabajos encargados por otros clientes o haber sido vendidos para obtener un beneficio patrimonial, de la prueba practicada no se ha acreditado ni el momento, ni la persona que lo pudo haber realizado, incluso cabe afirmar que no es posible descartar que hubieran permanecido en los almacenes y fueran objeto de sustracción tras el periodo de liquidación de la mercantil ROTOPRINT, S.A., en que por falta de medios económicos, no se custodiaron los materiales allí almacenados y desaparecieron como consecuencia de robos."

Se añade que:

"De las 25 ediciones de libros se ejecutaron 23 de ellas y las dos últimas pendían en el mes de julio de 2013 de la entrega por parte de PH COLOR, S.A. de los pendrives con el contenido de los libros de texto, quedando almacenado el papel, posiblemente, incluso en el mes septiembre de 2013, poco antes de que la empresa fuera declarada en concurso de acreedores, momento en que se desvincularon de la empresa los acusados, permaneciendo sólo uno de ellos como socio minoritario."

Y, además, se exponen dos datos relevantes:

"1.-No consta que previamente a su adquisición se realizara una Due Diligence, que permitiera un conocimiento cierto de la situación económica real de las mercantiles que se adquirían, llevándose a cabo algo similar a una auditoría interna posterior a la adquisición.

2.-Ni siquiera consta que se llevase a cabo una revisión del stock."

Por ello, la clave acusatoria se centra en que no se devolvió el papel correspondiente a las dos últimas ediciones contratadas, cuyo importe ascendía a más de 40.000 euros.

Pero el problema para fijar la responsabilidad penal de la autoría se ubica en que:

a.- No es posible determinar el momento en que deja de existir el papel necesario para el cumplimiento de la obligación contraída, ni siquiera es posible conocer si el papel permaneció en las instalaciones hasta el final del proceso de liquidación.

b.- No se ha probado que el 18 de julio de 2013 no existieran provisiones en las instalaciones de Rotoprint SA, del mismo tipo y calidad de papel aportado por PH COLOR, S.A.

c.- El administrador concursal manifestó que cuando se declaró la insolvencia de las empresas existía papel y no se entregó a este cliente porque no podían saber si era el aportado por éste y por ello se denegó la entrega, lo que lleva al tribunal a asegurar que "acredita que es bien fungible y no existe pacto comisorio alguno, ni identificación de la partida concreta."

Por ello, de lo que se trata es de un problema de autoría de la retención y no devolución del papel, ya que:

1.- La autoría del delito de apropiación indebida no ha resultado determinada.

2.- No se conoce en qué momento pudo disponerse del papel pese a conocer que no se iba a poder cumplir con lo estipulado o devolverlo.

3.- Es plausible la hipótesis de que pudieron haber sido destinados a cumplir trabajos encargados por otros clientes o haber sido vendidos para obtener un beneficio patrimonial.

4.- De la prueba practicada no se ha acreditado ni el momento, ni la persona que lo pudo haber realizado.

5.- Se afirma que no es posible descartar que hubieran permanecido en los almacenes y fueran objeto de sustracción tras el periodo de liquidación de la mercantil ROTOPRINT, S.A., en que por falta de medios económicos, no se custodiaron los materiales allí almacenados y desaparecieron como consecuencia de robos.

6.- De las 25 ediciones de libros se ejecutaron 23 de ellas y las dos últimas pendían en el mes de julio de 2013 de la entrega por parte de PH COLOR, S.A. de los pendrives con el contenido de los libros de texto, quedando almacenado el papel. Pero no se ha podido determinar con prueba de cargo relevante lo sucedido con el papel ante el sistema de ejecución de los trabajos y las lagunas que existen respecto al control del papel y si quedaba, o no, y en qué momento, así como lo que ocurrió con el mismo dado su carácter fungible.

Es importante señalar que señaló el Administrador Concursal, que quedaba papel en ROTOPRINT, S.A. cuando se declara la insolvencia definitiva, aunque le dijeron que no era el de la querellante. Este hecho también resultaría de la declaración de la testigo doña Flor, la cual, remitiéndose a la declaración sumarial.

Pero el problema radica en que al tratarse de una cuestión de prueba de cargo en cuanto a la insuficiencia que ha concluido el tribunal el pronunciamiento absolutorio llevado a cabo por éste difícilmente podría ser revocado en esta instancia sin una nueva valoración de la prueba, lo que conforme a la doctrina de esta Sala, y del TC expuesta resulta inviable para dictar una condena ante la imposibilidad de una nueva valoración de la prueba que vulnera la doctrina de esta Sala, del TC y del TEDH, así como con vulneración del principio de inmediación en la práctica de la prueba.

Pese a la extensa exposición del recurrente instando la condena la realidad apunta a que no se conoce la autoría del hecho y aunque se afirma la no devolución del papel debe existir una correcta individualización de la responsabilidad en orden a la autoría de la retención del papel, porque es concluyente la exposición de la administración concursal al momento de la insolvencia de que quedaba papel, tratándose de un bien fungible y el sistema de no identificación concreta de adscribir papel concreto a un cliente, sino de trabajarlo conforme se hacen y entregan los pedidos.

Resulta claro que había que devolver una cantidad concreta de papel, pero la responsabilidad penal por la apropiación indebida del bien dado en entrega para un fin determinado debe llevar consigo la prueba de cargo de la autoría del hecho ilícito concreto que es objeto de acusación, lo que el tribunal no identifica con una valoración de la prueba concreta y exacta que le lleva a la absolución, aunque se reconozca la no entrega del papel, pero por no identificación del autor obligado a la devolución cuando estamos ante un proceso de transmisión de acciones que concluye luego con una declaración de concurso.

En consecuencia, se han explicado los límites existentes en cuanto a la casación de sentencias absolutorias que en este caso exigirían una valoración de la prueba ex novo por el tribunal de casación, ya que los hechos probados en sí mismos considerados no permiten la casación directa de la sentencia dictada y recurrida sin entrar a llevar a cabo el proceso nuevo de valoración de prueba que está vetado en sede casacional, como se ha expuesto, ya que no es posible determinar la responsabilidad en la devolución a la vista del proceso de trámite para la confección del material que se encargaba en las empresas en la elaboración de libros.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 2.- Al amparo del art. 849.1º de la Lecrim. por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 y 252 en relación con el 249 del artículo 250.6 y el artículo 120.4 todos ellos del Código Penal y art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital.

Insiste el recurrente que existen pruebas objetivas de que los acusados tenían pleno conocimiento de la existencia de un sobrante de papel pendiente de devolver a PH COLOR S.A., por lo que se perpetró el delito de apropiación indebida con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y los defraudadores, pues se aprovecharon de su credibilidad empresarial por las relaciones previas a través de los encargos profesionales realizados con anterioridad.

Se utiliza en este caso la vía del "error iuris" que exige el respeto de los hechos probados.

Hay que señalar que se recoge que:

"Hasta el 18 de julio de 2013 las mercantiles ROTOPRINT, S.A., y CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. habían ido cumpliendo las sucesivas prestaciones contratadas, a la espera de recibir los últimos pendrives para proceder a la impresión de las últimas entregas de los dos libros que faltaban, sin que se haya acreditado que hasta esa fecha no hubiera en las instalaciones de ROTOPRINT, S.A. una cantidad de papél dcl mismo tipo y calidad provisionado suficiente como para poder cumplir el encargo de PH COLOR, S.A. tan pronto aportase los contenidos."

No se desprende en modo alguno de los hechos probados la constancia de la autoría en cuanto a la responsabilidad de la no devolución del papel que restó entregar. Ni antes ni después de la transmisión de las acciones. Lo que consta es que "El día 15 de julio de 2014 don Diego y don Roque, como Administrador Único de PH COLOR, S.A. firmaron un contrato transaccional en el que se reconocía que como consecuencia del incumplimiento del contrato por parte de las mercantiles CENTRAL DE ARTES GRÁFICAS, S.A. y RONTOPRINT, S.A., PH COLOR, S.A. había sufrido un perjuicio total de 41.596,06 euros, de los que el primero se comprometía a pagar en la forma que refleja el citado contrato una cantidad de 10.399 euros que la mercantil PH COLOR, S.A no reclama."

Pero en los hechos probados se hace constar no está acreditado que a la fecha en que dejaron de cumplirse los encargos de impresión no existieran en las instalaciones de ROTOPRINT, S.A. una cantidad de papel del mismo tipo y calidad provisionado suficiente como para poder cumplir el encargo de PH COLOR, S.A., tan pronto aportase los contenidos y se apunta por el tribunal que del examen de la prueba no es posible determinar siquiera si el papel entregado por el querellante permaneció en las instalaciones hasta el final del proceso de liquidación de las sociedades y tal como manifestó el Administrador concursal cuando se declaró la insolvencia definitiva existía papel y no se entregó al querellante porque no podían saber si era el aportado por éste.

Los hechos probados no permiten la condena mediante su subsunción en el delito de apropiación indebida respecto a la identificación de la real obligación de devolver lo entregado.

El recurrente construye un extenso y detallado motivo en torno a los elementos del tipo y el dolo concurrente, pero nótese que estamos en el terreno de una sentencia absolutoria con valoración de la prueba en donde se describe la no identificación de que el trabajo se realizaba sobre el "mismo papel", sino sobre el que "hubiera". Y que no se puede determinar con claridad la responsabilidad en la devolución o lo que ocurrió con el papel, vistas las declaraciones realizadas en el juicio analizadas por el tribunal, y, sobre todo, teniendo en cuenta la del administrador concursal detallada por el tribunal.

Por ello, la existencia de una mala praxis en el proceso de adscripción del papel concreto a cada cliente que realizaba encargo y entregaba, no determina un delito de apropiación indebida si no se identifica la responsabilidad concreta o lo que ocurrió exactamente y por quién. Por ello, el error iuris alegado no permite la condena, porque por los hechos probados no es posible derivar la responsabilidad penal por el tipo objeto de acusación como también señala el Fiscal de Sala.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 3.- Infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la LECRIM., por error en la apreciación de la prueba.

Insiste el recurrente, esta vez por la vía del error de hecho, en la revisión del material probatorio pretendiendo variar la decisión de la Sala sentenciadora en base a una personal valoración de su contenido.

Se entiende que se reiteran los extremos antes ya expuestos y debatidos, ya que para que prospere una impugnación basada en el nº 2 del art. 849 LECRIM es necesario que se trate de documentos literosuficientes; es decir que por si solos demuestren la equivocación del juzgador y no estén desvirtuados por otro tipo de pruebas, incluso de carácter personal. Y esto no ocurre en el presente caso, dado que ya se ha expuesto que estamos ante una sentencia absolutoria que impide una nueva valoración de la prueba conforme la doctrina que se ha expuesto en el FD nº 2 antes citado.

El recurrente cita una serie de documentos que no tienen el carácter de literosuficientes, además de que en sede casacional ante sentencia absolutoria centrada en valoración de la prueba no es posible una nueva valoración de la misma para cambiar absolución por condena como es sabido.

El recurrente incide en que "hay error en la valoración de la prueba", y a ello ya nos hemos remitido en el FD nº 2 de la presente resolución que no tiene cabida en sede casacional ante sentencia absolutoria.

El motivo se desestima.

QUINTO.- 4.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la Lecrim, inciso segundo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

El motivo vuelve a situarse en error en la valoración de la prueba y la discordancia de la parte recurrente con las conclusiones alcanzadas por el tribunal. No se trata de contradicción, sino de la propia disidencia valorativa del recurrente con las conclusiones alcanzadas por el tribunal.

De esta manera, examinada la manera en que vienen redactados los hechos probados de la sentencia recurrida no se advierte contradicción gramatical o interna en los hechos, sino que el recurrente se limita a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador, afirmando, por ello, que el factum entra en contradicción con los fundamentos jurídicos, lo que no es correcto, pues en ellos se expresa que no han quedado acreditado los hechos que según el recurrente integran el delito de apropiación indebida por lo que procedía la absolución de los acusados.

Se ha expuesto en el FD nº 2 con detalle la exposición realizada por el tribunal que se colige con los hechos probados y son consecuencia exacta de la no identificación de la responsabilidad y autoría de los hechos, y ello no tiene cabida en sede casacional ante sentencia absolutoria de la instancia.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 5.- Al amparo del art. 851. 3° de la Lecrim., por no haberse resuelto en sentencia todos los puntos objeto de acusación.

Se alega como motivo del recurso la existencia de incongruencia omisiva por la vía del art. 851.3 LECRIM alegando que la sentencia no ha resuelto todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

No se identifica la pretensión no resuelta, insiste en el error en la valoración probatoria, y, además, no se instó el complemento de sentencia.

Sobre la denominada incongruencia omisiva es preciso llevar a cabo diversas puntualizaciones en torno a fijar con claridad los elementos definidores que permiten acudir a esta vía impugnativa del art. 851.3 LECRIM ya que en ocasiones se plantea este medio impugnativo acudiendo a lo que se denominan "alegaciones efectuadas en el juicio" en lugar de las "pretensiones" de las partes, siendo estas últimas las que dan lugar al verdadero vicio, no las alegaciones. Así, se ha dicho que la sentencia penal debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, pero no a las alegaciones, ya que estas no dan lugar a la incongruencia omisiva.

Son así las pretensiones jurídicas las que dan lugar a este medio ya que en ese caso el Tribunal dictaría una sentencia incongruente con lo que piden las partes si no da respuesta a las pretensiones que han sostenido.

Los requisitos son los siguientes:

1.- Esta alegación de incongruencia debe referirse a las pretensiones de las partes.

2.- No puede tratarse de una mera alegación o argumentación jurídica expuesta por el recurrente, ya que se ha expuesto con reiteración que el Tribunal no debe dar respuesta a todas y cada una de las "alegaciones" o argumentos en que se basan las pretensiones de las partes, sino que debe contestar a estas últimas. Por ello, lo que supone el quebrantamiento de forma no es que se acoja un argumento en apoyo de una pretensión, sino que se deje de resolver la misma.

3.- La circunstancia de que la pretensión es jurídica exige que la referencia que debe constar en el motivo casacional deba ser referida a una omisión del Tribunal relativa a una cuestión de derecho planteada por la parte, quedando, por ello, excluidas las cuestiones fácticas. Lo que no quiere decir que pueda esto utilizarse por otra vía, por ejemplo, el previsto en el art. 849.2 LECRIM, o por la vía del alegato de la presunción de inocencia, ya que el denominado derecho procesal de incongruencia omisiva no se refiere a las meras cuestiones de hecho. En este estado de cosas, la jurisprudencia ya ha dejado sentado que este motivo no se basa en que las partes pretendan que consten en la sentencia los datos de hecho que pretendan, sino la respuesta a sus pretensiones jurídicas, que no es lo mismo que las alegaciones fácticas ( STS 44/2016, de 3 de Febrero). También la STS 113/2016, de 19 de Febrero refiere que esta incongruencia omisiva del art. 851.3 LECRIM se refiere a pretensiones formalmente articuladas, no a argumentos sobre valoración probatoria.

4.- Es también obligatorio que la parte se ciña en su alegato casacional a que la pretensión que refiere no resuelta ha de haber sido propuesta oportunamente. Y ello, debe llevarlo a efecto en el trámite perentorio de las conclusiones definitivas en el juicio oral, momento hasta el cual se permite que fije la parte su pretensión cuya omisión es la que podría dar lugar al vicio de incongruencia omisiva.

Además, el motivo no puede prosperar dado que falta el denominado complemento de sentencias que está previsto en el art. 267 LOPJ que se recoge en la STS 44/2016, de 3 de Febrero que señala que:

"En todo caso, el motivo no puede prosperar si previamente no se ha intentado su subsanación; y el recurrente, aunque formulara la oportuna protesta, ulteriormente no acudió al preceptivo y previo recurso de aclaración, que constituye presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva, pues es doctrina consolidada de este Tribunal que, "el defecto de la incongruencia pudo y debió ser remediado a partir del recurso de aclaración solicitando, antes de instar la casación, la subsanación de la incongruencia. En el sentido indicado una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desde la perspectiva del quebrantamiento de forma, es doctrina ya consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5° LECr introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con esta previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal" ( STS 286/2015 de 19 de mayo; y en el mismo sentido SSTS 766/2015, de 3 de diciembre 102/2015 de 24 de febrero y 834/2014 de 10 de diciembre)."

También trata de esta cuestión la STS 134/2016, de 24 de Febrero que señala que: "El criterio de esta Sala, expresado en numerosos precedentes, referido a la alegación casacional de quebrantamiento de forma sin haber agotado en la instancia todos los cauces que el ordenamiento jurídico concede para hacer valer esa censura. Las sentencias de esta Sala 323/2015, 20 de mayo y 444/2015, 26 de marzo, recuerdan que el motivo sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones ( STS 360/2014, 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En palabras de la STS 290/2014, 21 de marzo"...es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161.5º de la LECrim, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5º de la LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas."

En cualquier caso, no se identifica la falta de respuesta a la pretensión, ya que se incide de nuevo en discrepancia valorativa sobre la prueba practicada y ello no permite su introducción en el motivo alegado, además de la falta de uso de la vía del complemento de sentencia que exige el planteamiento del motivo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).