Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Barcelona, Rec 949/2002 de 23 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima Penal

Procedimiento Abreviado nº 47/03-C

Diligencias previas nº 949/02

Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Iltmos. Sres.:

D. Jose Maria PIJUAN CANADELL

D. Jose Maria PLANCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, veintitrés de enero de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial de

Barcelona, la presente causa tramitada por el Procedimiento Abreviado nº 47/03 de

enjuiciamiento criminal por presunto delito continuado de Estafa y Apropiación indebida, seguido

contra Jesús , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día 25 de abril de

1949 en Tarragona, hijo de Dolores y José, sin antecedentes penales computables, solvente, en

situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por la letrada Sra Sonia

Morgado y representado por la Procuradora Sra. Carmen Muñoz. Ha comparecido el Ministerio

Fiscal ejerciendo la acusación pública. Se han personado en calidad de parte acusadora

particular D. Luis Pablo , D. Eloy , y D. Rubén ,

defendidos por la letrada Sra. Purificación Rodríguez y representados por la procuradora Sra.

Belén Dominguez. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago VIDAL MARSAL,

quien expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento se incoó en fecha 20 de febrero de 2.002 ante el juzgado de instrucción nº 11 de los de Barcelona, en virtud de querella criminal presentada por la procuradora de tribunales Sra. Mª Carmen Fuentes Millán, en representación de Luis Pablo , Eloy y Rubén .

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de la investigación que se consideró oportuna por el juez instructor, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular presentaron sus respectivos escritos de acusación, al tiempo que solicitaban la apertura del juicio oral. Mediante auto de 10.6.03 se acordó haber lugar al mismo y se emplazó a la defensa del acusado para que formalizara su escrito de conclusiones provisionales, que consta evacuado en tiempo y forma. Por resolución de 27 de junio de 2003 se remitió la causa a este tribunal, competente para su enjuiciamiento.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente en fecha 30 de septiembre, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar los pasados días 2 y 10 de diciembre.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 249 en relación con el 250.1-6º y 74 del CP/95, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que interesó se condene al acusado a la pena de 4 años de prisión con sus accesorias legales, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como que indemnice a los perjudicados en las sumas que constan relacionadas en su escrito unido al Acta. Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida del art. 252 en relación a los citados arts. 250.1-6ª CP e interesó las mismas penas.

La Acusación Particular , en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa y,subsidiariamente un delito de apropiación indebida, solicitando para cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión, accesorias legales , y 9 meses/multa con cuota de 6 euros diarios, pago de costas, y que se indemnice a los querellantes en las sumas que se detallan en su escrito incorporado al Acta del juicio oral.

La Defensa del acusado mostró su disconformidad y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, así como que se impongan las costas procesales a la parte acusadora particular.

QUINTO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, a saber, interrogatorio del acusado, declaración testifical de todos los testigos propuestos y no renunciados, y la documental, con el resultado que obra en el acta levantada por la Secretaria Judicial.

SEXTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º).- Se declara expresamente probado que: el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, en ejecución de un complejo plan previamente ideado y haciéndose pasar por Ingeniero Químico superior a pesar de no ostentar ningún título académico, a finales de octubre del año 2.000 entró en contacto con D. Luis Pablo y D. Eloy , profesores de la Universidad de Barcelona adscritos a los departamentos de Farmacia y Metalurgia, respectivamente, a quienes propuso la coparticipación lucrativa en la financiación de un proyecto de extracción, comercialización y exportación de oro procedente de la república del Senegal, a pesar de ser consciente desde un buen principio que el proyecto eran totalmente inviable, y con el único objetivo de defraudar (en beneficio propio) a tales inversores.

2º).- A tal fin, y para conseguir las sucesivas entregas de dinero que más adelante se detallarán, el acusado comunicó a mediados de diciembre del año 2.000 a D. Luis Pablo , que el Gobierno de Senegal le había dado la preceptiva autorización preliminar para desarrollar el citado proyecto de extracción, refinado y comercialización de metales preciosos, procedentes de unas minas existentes en la provincia de Dakar. Como primer paso de ejecución, los tres constituyeron -a instancias del acusado- la sociedad mercantil BTM Development LLc, con sede social en Miami (USA), empresa instrumental sin activo social ninguno, actividad ni instalaciones. Acto seguido, el acusado instó a sus "socios" para que firmaran un préstamo de 8.500.000 ptas, con la presunta finalidad de poder adquirir en España maquinaria industrial imprescindible para la extracción del oro, maquinaria que posteriormente debería ser trasladada al Senegal. En fecha 14 de junio de 2.001, los tres firmaron un contrato mercantil de préstamo (posteriormente elevado a escritura pública) con la entidad financiera Proyectos ECB S.L., con la garantía de devolución del principal más sus intereses el siguiente 16.7.01, operación avalada mediante la entrega de una letra de cambio aceptada por el acusado y dotada de aval solidario a cargo de los Sres. Luis Pablo y Eloy . El acusado hizo efectivo el cheque que documentaba el préstamo e ingresó en su patrimonio personal la suma defraudada, sin destinarla a la adquisición de la maquinaria inicialmente prevista.

3º).- Llegada la fecha de vencimiento, y como quiera que el préstamo con sus intereses no fue devuelto a la financiera prestataria, dicha acreedora presentó la letra de cambio al cobro frente a los avalistas solidarios. En fecha 19 de diciembre de 2.001, los Sres. Luis Pablo y Eloy hicieron pago del principal devengado más 25.800 euros de intereses, y acto seguido exigieron explicaciones al acusado sin obtener respuesta satisfactoria alguna.

4º).- Mientras tanto, entre los meses de febrero de 2.001 y octubre de dicho año, el acusado viajó a la república de Senegal en numerosas ocasiones, alojándose en hoteles de lujo de la capital Dakar. Desde allí, reclamó en varias ocasiones remesas de fondos a sus dos socios con la excusa de atender a pagos de instalación de la refinería, oficinas, tasas, gastos de manutención, personal, etc..., obteniendo así una provisión de fondos librados a través de Western Unión por importe total de 33.489 euros. El acusado no ha acreditado documentalmente ninguno de dichos gastos ni el destino final que dio al dinero recibido. Al ser insistentemente requerido para ello por sus socios, desapareció sin dejar señas donde pudiera ser localizado, razón por la que los Sres. Luis Pablo y Eloy decidieron realizar un último viaje al Senegal a fin de aclarar el estado concreto de desarrollo del proyecto. Una vez allí, y para su sorpresa, pudieron constatar que no existían ni oficinas de la empresa, ni refinería, ni minas de donde extraer el metal precioso, ni autorización de clase alguna expedida por el gobierno del Senegal. Antes de abandonar el país, aún hubieron de hacer pago de los gastos de hotel que el acusado Sr. Jesús había dejado pendientes. Una vez ya de regreso a España, la agencia de viajes SNOW Travel SA reclamó a los Sres. Luis Pablo y Eloy el pago de 19.388'28 euros y 6.689'38 euros, respectivamente, derivados de los viajes en avión realizados a lo largo del año 2.001 al Senegal, habida cuenta que el acusado tampoco había hecho frente a dichos gastos. Mediante sentencia firme dictada en apelación por la Audiencia de Barcelona, revocando la anterior absolución de fecha 8.7.02 emitida por el Juzgado de 1ª instancia nº 35, se condenó a los demandados Sr. Luis Pablo y Eloy a hacer efectivas dichas sumas, lo que consta ya han verificado.

5º).- A finales del año 1.998, el acusado había entrado también en contacto con D. Rubén , técnico industrial del sector de panaderia y alimentación, a quien propuso desarrollar un proyecto común de conservación de alimentos en los Estados Unidos, amparándose en la patente europea registrada por este. En ejecución de dicho plan, el acusado propuso al Sr. Rubén la compra de unas acciones de la sociedad "Pan de Oro Corporation Ltd", registrada y con sede en Miami. En enero de 1.999, el comprador adquirió el 20% de las acciones desembolsando la suma de 5.500.000 ptas, sin que conste acreditado cual era su valor real. A la vista del éxito de dicha operación, el acusado ofreció al Sr. Rubén constituir una nueva sociedad mercantil bajo la denominación de "Tecnología de Productos Canarios SL" con sede en España, y simultáneamente, otra denominada "Technical Bakery Products LLc" en el estado norteamericano de Florida. En desarrollo del proyecto, ambos socios viajaron repetidamente a Canadá y a EEUU, a fin de verificar "in situ" la viabilidad y perspectivas empresariales. En marzo del año 2.000, sin que conste documentada la fecha exacta, el Sr. Rubén entregó un anticipo al acusado por la compra de las acciones de esta última sociedad, cuyo importe no ha podido determinarse con fiabilidad, pues en el correspondiente recibo consta en número 4.400.000 ptas y en letras tan solo "cuatrocientas mil ptas".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados en los apartados 1 a 4 de esta resolución son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 250. 1-6º en relación con el 249 y 74 del Código penal. Los relatados en el apartado 5 no son constitutivos de delito alguno, como acto seguido se analizará de forma separada, a fin de dotar a la presente sentencia de la necesaria claridad expositiva y sistematización, al haber incurrido la acusación particular en el error de mezclar ambos supuestos claramente diferenciados en el tiempo, la forma (modus operandi), y perjudicados.

La STS de 22 de septiembre de 2000, nos recuerda que el tipo penal de la estafa se diferencia del de apropiación indebida en que el primero requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta -como consecuencia del error inducido-, haga una disposición patrimonial de la que se derive un perjuicio económico, mientras que el segundo comporta el apoderamiento con ánimo de hacerlo propio de forma definitiva, de alguna cosa o dinero que hubiere recibido a título de depósito, y por consiguiente, con la obligación de entregarlo o devolverlo. En el caso que nos ocupa, se dan los requisitos objetivos y subjetivos de la primera de las conductas antijurídicas descrita, pues el autor ( inducido del ánimo de enriquecimiento injusto) ejecutó una pluralidad de actos de simulación y defraudatorios dirigidos a engañar a sus socios, a quienes hizo creer mediante estratagema bastante y con habilidad, que estaban desembolsando importantes sumas dinerarias para la puesta en marcha de un proyecto industrial en la república del Senegal que jamás tuvo la más mínima realidad, ni tan siquiera en fase embrionaria. El delito se ejecutó en distintas fases a lo largo de todo el año 2.001, de ahí su modalidad continuada del art. 74, ya que el autor aprovechó análoga situación y método comisivo para obtener el beneficio ilícito buscado, consumándose la acción al dar al dinero un destino espúreo como fue su propio enriquecimiento, como nos recuerdan las STS de 12.11.90 y 28.04.94.

SEGUNDO.- Del expresado delito continuado aparece como responsable en concepto de autor el acusado Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, conforme a lo establecido en el art. 28 del Código Penal, por haber ejecutado directa y personalmente los actos nucleares del citado ilícito penal.

Su culpabilidad en los hechos relativos al "ficticio negocio" en Senegal no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal (a diferencia de lo que ocurre con los hechos descritos en el apartado quinto), a pesar de la intrínseca complejidad del entramado financiero que planificó, a la vista de las pruebas testificales y documentales que acto seguido se razonarán.

En primer lugar, necesario es recordar que la jurisprudencia ( STS de 17.12.96 y 27.6.02, entre otras muchas) exige que en esta clase de delitos defraudatorios, concurran una serie de elementos que sirven para definir tanto el modo de comisión como el dolo que guia al autor, destacando los siguientes:

1) La apariencia de una solvencia que no existe a fin de hacer creible la seriedad del proyecto que se propone a los socios, y conseguir así que estos inviertan a su vez importantes sumas dinerarias en perjuicio propio. En el presente caso, el acusado aseguró a los querellantes Sr. Jesús y Sr. Eloy , de forma insistente a lo largo de casi un año, que tenía propiedades y recursos financieros en EEUU, trasladando a estos la convicción de que únicamente buscaba socios inversores por falta momentánea de liquidez. La testifical de los perjudicados ha sido clara, coherente y merecedora de la plena credibilidad del tribunal en este punto, no solo por su condición de académicos universitarios docentes en activo sino por la sinceridad de sus manifestaciones (incluso admitiendo un inexcusable grado de ingenuidad) , lo que ha sido percibido directamente gracias al principio de inmediación y oralidad que preside el juicio oral. Frente a ello, el acusado se ha limitado a afirmar que carece de todo tipo de bienes y solvencia, sin explicar de forma mínimamente razonable como podía entonces efectuar tantos viajes al extranjero ni porqué lo hacía siempre en hoteles de lujo o viajando en "business clas".

2).- La idoneidad del engaño utilizado, que debe ser bastante para obtener los actos de desplazamiento patrimonial. En el caso que se somete a juicio de este tribunal, dicho engaño consistió en una "puesta en escena" de un proyecto virtual, carente de todo apoyo en la realidad, pero aparentemente viable si se disponía de la cooperación de las Autoridades gubernativas del Senegal, competentes en materia de extracción de metales preciosos. La abundante documental unida a los autos, pone de manifiesto que el acusado solo mantuvo conversaciones informales y genéricas con algunos departamentos ministeriales, sin obtener compromiso o autorización alguna acerca de las extracciones, refinado y exportación de oro. Afirma que se trata de preacuerdos que luego no se pudieron concretar por cambio de actitud de los representantes ministeriales con los que había negociado, lo que a su entender le exoneraría de toda responsabilidad en el fracaso ulterior del proyecto, pero la atenta lectura ( lo que no ha sido obstáculo alguno para el tribunal aunque se hallen en idioma francés y sin traducción, habida cuenta los conocimientos de dicho idioma) de los mismos -folios 199 a 221- , permite verificar que son simples respuestas informativas de cuales eran los requisitos legales vigentes para obtener una licencia de explotación, ante la presentación de un embrionario "anteproyecto", respuestas sin validez legal vinculante alguna ni, en sí mismas, generadoras de expectativas concretas.

3) Concurre asimismo la simulación subjetiva consistente en atribuirse una cualificación técnica de la que carecía, pues a diferencia de lo manifestado en el plenario por el acusado -y confirmando lo expuesto en todo momento por los querellantes- al folio 560 consta su "currículo profesional", indicativo de que es licenciado en químicas por el IQS de la Universidad de Loyola. Extremo que el propio acusado admite es falso. Dicha apariencia aparece corroborada con la tarjeta de visita unida al folio 475, donde el acusado se autoatribuye el cargo de "Vicepresident- General manager" de la sociedad BTM Development LLC, con sede en Miami, cuando ya se ha manifestado más arriba que dicha sociedad era simplemente instrumental, sin actividad , ni sede, ni personal, ni capital social desembolsado.

4) Por último, es de apreciar un "modus operandi" escalonado cuyo ánimo tendencial defraudatorio resulta inequívoco, puesto que el acusado no solo recibió de manos de los querellantes una suma importante de dinero ( 8.500.000 pts) cuyo destino estaba fijado de antemano, para adquirir la maquinaria industrial necesaria para iniciar la extracción del metal, sino que tras ingresar en su patrimonio personal dichos fondos y desviarlos a un objetivo que no ha sabido aclarar , aún continuó reclamando (y obteniendo) nuevas partidas económicas desde el Senegal, con el pretexto de que eran necesarias para concluir el proyecto y empezar la actividad extractora. Al viajar meses después los inversores al país africano, y comprobar que no solo el acusado había "desaparecido" sino que tampoco existía infraestructura física industrial o comercial alguna, se constata que el engaño era precedente y coetáneo, verdadero elemento subjetivo del injusto exigido por las STS de 7 de febrero de 1.997 y 14 de junio de 2.002.

Si a todo ello añadimos que el acusado jamás ha negado haber sido el receptor del dinero entregado por los querellantes, y que el perjuicio económico ha estado claramente evaluado por los damnificados, en cada una de sus sucesivas partidas cronológicas ( préstamo avalado inicial de ECB S.L, envíos postales a través de Western Union, y pagos a la agencia de viajes Snow Travel SA), habremos de concluir que correspondía al acusado acreditar documentalmente el uso lícito de tales fondos obtenidos mediante engaño, lo que en modo alguno ha hecho.

TERCERO.- Valoración distinta merece el análisis de los hechos imputados al acusado en relación a la entrega de fondos hecha efectiva por el querellado Sr. Rubén , pues en este concreto aspecto, no apreciamos concurra ninguno de los elementos incriminatorios que acabamos de exponer, aún cuando ciertamente se trata de operaciones financieras un tanto extrañas.

Afirma la acusación particular que el perjuicio consistió en la no comercialización del producto conservante del sector alimentario cuya patente tenía registrada el querellante, así como la desaparición de los 4 millones de ptas que el documento obrante al folio 44 pone de manifiesto entregó al acusado. En relación a lo primero, hemos de destacar que consta documentada en la causa la adquisición "real" de acciones de las sociedades instrumentales ofrecidas al Sr. Rubén , con sede en EEUU, sin que se haya practicado prueba pericial contable o de auditoría (art. 456 Lecrim) indicativa de su nulo valor. El propio acuador privado admite que era consciente se trataba de operaciones de riesgo, y que aún así, decidió invertir para poder estudiar las perspectivas de futuro en el mercado norteamericano. No debemos olvidar, que él es técnico industrial en dicho sector alimentario, y que sigue aún hoy día siendo el titular de sus participaciones sociales desembolsadas. Tampoco, que a pesar de afirmar que abonó más de 25 millones de ptas por ellas, tal afirmación -negada por el acusado- goza de soporte documental o testifical alguno, al haber admitido el propio querellante que entregó varios pagos en dinero efectivo sin recibo. Parece, cuando menos, una conducta enormemente imprudente en un profesional del comercio, si es que tales pagos existieron.

En cuanto a la segunda cuestión, la testifical del contable Sr. Galera solo ha servido para introducir aún más dudas en el tribunal acerca de cual fue el importe realmente pagado como anticipo de la adquisición de acciones. El documento aportado no es original (simple fotocopia) y contiene una evidente incoherencia, pues en letras se hace constar la suma de "cuatrocientas mil ptas" y en números se reseña 4.400.000 pts, siendo visible a ojos de cualquier persona no experta en periciales caligráficas, que el número 4 inicial ha sido intercalado. Ello sitúa el debate en el plano de quien fue el autor de la rectificación "a posteriori", si el acusado (como afirma el Sr. Rubén ) o el querellante (como asegura aquel). En cualquier caso, la legislación civil obliga a otorgar mayor fiabilidad al texto escrito en letra que no al numérico en caso de duda, y ello es aplicable también al ámbito penal.

La jurisprudencia obliga además, a aplicar el principio jurídico "in dubio pro reo" siempre a favor de quien viene acusado de cometer un hecho ilícito si no se aportan pruebas directas o indiciarias suficientes para despejar toda duda razonable, como nos recuerdan las STC 109/86 de 24 de septiembre, STC 44/89 de 2 de abril, y 93/94 de 3 de mayo, y en consecuencia, deberemos concluir que procederá la libre absolución en cuanto al apartado referente a estas imputaciones.

CUARTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas. Sin embargo, y en orden a la métrica penológica aplicable, debe tenerse en cuenta que nos hallamos ante el subtipo agravado específico del art. 250.1-6º del Código Penal, es decir, cuando la estafa cometida revista especial gravedad atendiendo al importe de lo defraudado.

En el caso de autos, la suma total del perjuicio causado asciende a más de 100.000 euros, lo que sin duda (y teniendo en cuenta que los perjudicados son personas del ámbito docente universitario, y por tanto, de solvencia moderada) obliga a aplicar dicha agravante en toda su extensión conforme a los criterios de ponderación recogidos en las STS de 2.3.01 y 14.2.02, a lo que habrá de añadirse el régimen concursal de pluralidad de acciones típico de la modalidad del delito continuado, de conformidad con lo establecido en el art. 74 del Código Penal.

QUINTO.- A tenor del art. 109 y sgts del Código penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Es obligado indemnizar el "damnum emergens" y el "lucrum cessans", esto es los daños realmente causados y la ganancia dejada de percibir. Este tribunal a la hora de valorar los perjuicios tiene en consideración las diversas partidas acreditadas por los querellantes mediante la aportación de la documental indicativa de los sucesivos gastos a que han tenido que hacer frente, es decir, la amortización del préstamo avalado, las sumas en efectivo enviadas mediante engaño al Senegal, las facturas de hotel y billetes de avión, así como los intereses del citado préstamo.

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP/1995 y 240 de la Lecrim, que en este caso incluirá las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa, subtipo agravado de perjuicio de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 04 AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 06 MESES con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Le imponemos el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Deberá asimismo indemnizar al perjudicado Luis Pablo en la suma de 45.188'28 euros, al perjudicado Eloy en la suma de 32.489'38 euros, y a ambos de forma solidaria la cantidad de 33.489'81 euros, más sus intereses legales en caso de demora.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr.Magistrado Ponente en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe.