Sentencia Penal Nº 98/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 211/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00098/2016

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0010240

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000211 /2015

Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)

Denunciante/querellante: Juan Pablo

Procurador/a: D/Dª MANUEL CASTELLS LOPEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA TERESA PEREIRA GARRIDO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 98/16

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

==========================================================

En VIGO A, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MANUEL CASTELLS LOPEZ, en representación de Juan Pablo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000409 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado: el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de Febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Juan Pablo , como autora de un delito de hurto, previsto y penado en el art. 234 del CP , a la pena de 12 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a las costas procesales. - El acusado en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al establecimiento Carrefour en la suma de 9 euros y a Sportzone en la suma de 323,92 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 23-2-2016.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'Primero.- Se dirige la acusación contra Juan Pablo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente mediante sentencia firme de fecha 25 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , por un delito de hurto, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión.-Segundo.- El acusado, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, el día 3 de marzo de 2014, en hora no determinada, entró en el establecimiento Sport Zone, en el centro comercial Gran Vía, sito en la calle Milladorio de Vigo, y se llevó sin abonar una mochila con un precio de venta al público de 39,99 euros.-Tercero.- Posteriormente el día 17 de marzo, con idéntico ánimo, sobre las 14.00 horas, accedió al mismo establecimiento y se llevó sin abonar varias prendas de ropa y calzado por un precio de 283,93 euros.-Cuarto.- Al día siguiente, 18 de marzo, con idéntico ánimo, sobre las 13.00 horas, entró en el Carrefour del mismo centro comercial e intentó llevarse una Tablet, varios productos de cosmética y unos alicates, todo ello por un precio de 370,25 euros. Fue sorprendido por los vigilantes de seguridad que lo interceptaron, una vez que había salido del establecimiento con los productos en el interior de su mochila. Cuando fue interceptado llevaba en su poder la mochila sustraída el día 3 de marzo y diversas prendas sustraídas el día anterior.- Quinto.- Los representantes legales de Sport Zone reclaman 323,92 euros, correspondientes a lo sustraído, y los del Carrefour reclaman 9 euros, lo correspondiente a las alarmas, ya que pudieron recuperar los efectos en perfecto estado'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-El Sr. Juan Pablo ha impugnado la decisión judicial que lo condenó como autor de un delito de hurto, en los términos del art. 234.2 CP , al haber realizado los tres actos que se recogen en el relato de Hechos probados, en cuantía que supera los 400? en su conjunto. Estima que se ha producido un error en la valoración de la prueba practicada, en tanto que se ha dado plena validez a la declaración del empleado de la tienda donde se habrían producido los hurtos, sin tener en cuenta que sólo podría atribuírsele el último hecho y no los dos anteriores, pues si bien la mochila del primer día se vende en esa tienda, no se ha acreditado que sea la misma sustraída; lo mismo que sucede en relación con los objetos sustraídos el segundo día, pues no hay ningún dato que permita atribuirle a él la autoría, ya que nadie lo vio salir con ningún objeto, ni que él hubiera usado el probador donde quedaron las alarmas y otros elementos correspondientes a los objetos sustraídos ese día, ni se ha acreditado que las zapatillas que llevaba puestas el último día fueran las sustraídas ese segundo día. Estima que la declaración del testigo no es directa, ya que vio algunos hechos a través de las cámaras de seguridad, y que ya lo conocían previamente, como se deduce de que lo habían identificado otros empleados.

SEGUNDO.-La posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo un nueva valoración de las pruebas subjetivas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la STC 157/95 de 6 de noviembre ) cuando lo que se recurra sea la condena (pues la doctrina de la STC 167/2002 de 18 de noviembre , y posteriores, se refiere a sentencias absolutorias), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración ( STS de 7 mayo 1998 ), o en palabras de la STS núm. 2198/2002 de 23 'la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

Sólo es posible apartarse de la valoración del testimonio realizada por el Juez ante el que se prestó cuando el valor del mismo dependa no de la forma en que se prestó sino de su contenido pues este resulta ya aprehensible directamente para el Tribunal llamado a conocer de la segunda instancia: así cuando se declara como probado por la declaración de un testigo algo distinto a lo que el mismo dijo, cuando la valoración del testimonio conduce a resultados ilógicos o absurdos, cuando existe falta de coherencia del testimonio bien interna o bien externa con otros que deberían ser del mismo contenido (en hechos o circunstancias esenciales), o cuando de otros elementos probatorios se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno al que no se le otorgó credibilidad, o si el razonamiento ha sido congruente y no se ha apoyado en fundamentos arbitrarios, o sobre si se han observado las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos ( Auto del Tribunal Supremo de 12 Feb. 1997 ).

Ninguna de tales circunstancias concurre en este caso, en que se propugna valorar de forma diferente la declaración del mencionado testigo, en relación con lo que pudo ver en la cámara de seguridad, en los objetos que reconoció como sustraídos, o al menos que eran iguales a los que alguien se había llevado -sin que por su parte el acusado haya acreditado su procedencia legítima-, o sobre las alarmas y otros elementos que había en los probadores de donde salió el acusado, quien al otro día llevaba unas zapatillas iguales a las sustraídas de esa forma. Las dudas que se exponen en el escrito de apelación no pueden dejar sin efecto la valoración de la juzgadora de grado, que ha calificado tal declaración como firme, convincente, y sobre todo uniforme y persistente durante la instrucción y en el plenario, además de carente de cualquier animadversión o interés espurio.

TERCERO.-En otro de los motivos de recurso se impugnaba la no apreciación en la sentencia de su condición de consumidor de drogas y alcohol. Se practicó en esta alzada la prueba propuesta, consistente en que se recabasen antecedentes obrantes en el Imelga. Consta al respecto un informe emitido el 9/3/2015 en la Ejecutoria 1/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2, de la que se deduce una exploración psicopatológica compatible con un trastorno por dependencia a alcohol y cocaína. Dicho informe presenta un problema formal, y es que ha sido emitido con posterioridad a la fecha de celebración del juicio oral en este procedimiento el 15/1/2015, por lo que nunca habría podido tener acceso al procedimiento si se hubiera admitido en su momento. Y aún teniéndolo en cuenta, no puede servir al fin pretendido por la defensa.

La STS 116/2013 de 21 febrero (Pte. Berdugo) llevó a cabo una especie de sintetización de la doctrina de la Sala 2 ª sobre esta cuestión, examinando las distintas posibilidades que ofrece a la hora de determinar su influencia en cada caso.

Con carácter general, en cuanto a la incidencia de la toxicomanía en la responsabilidad penal se ha dicho ( Ss. TS 16/2009 de 27 de enero , 672/2007 de 19 de julio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre ) que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generalespara que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, se sintetizan del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que ' no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21 diciembre 1999 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, por cuanto, como ha declarado la STS de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

En torno a la graduación de su influencia, cabe hacer las siguientes consideraciones:

1.- La doctrina de la Sala 2ª ha establecido que la aplicación de la eximente completadel art. 20.1 CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005 de 19 de enero ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 septiembre 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º CP cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

En este caso no puede apreciarse, ya que no contamos con ninguna evidencia de que hubiera consumido heroína con anterioridad, pues ni en el citado parte médico del Sergas se menciona la posible influencia de un estado de obnubilación por causa del previo consumo de sustancias estupefacientes, ni los agentes mencionaron tal posibilidad.

2.- La eximente incompletaprecisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Existe en este caso un previo trastorno por dependencia a derivados opiáceos, pero no puede relacionarse con un síndrome de abstinencia cuando el propio recurrente manifestó que había consumido con anterioridad a introducirse en el vehículo -ello con independencia de que no se haya estimado acreditado el consumo en el anterior apartado, pues lo que se quiere recalcar es que no puede admitirse una intencionalidad que él mismo ha negado-.

3.- Respecto a la atenuantedel art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las Ss. TS. de 22 mayo 1998 y 5 junio 2003 insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( Ss. TS. 4 diciembre 2000 y 29 mayo 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23 febrero 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

En este caso ese trastorno que se menciona en el informe del Imelga no puede servir en modo alguno como circunstancia eximente o semieximente, ya que no posee una base fisiopatológica suficiente para estimar que tuvo una influencia relevante en su actuación, hasta el punto de verse privado de su capacidad volitiva, ni se deduce que en el momento de los hechos hubiera actuado bajo la influencia de la ingesta de drogas o alcohol. Únicamente podría guardar relación con una atenuante si se estima que estamos ante un supuesto de delincuencia funcional en que habría cometido los hurtos con la finalidad de paliar su adicción, pero ello no deja de ser una hipótesis no alegada en su declaración y además carente de sustento probatorio, pues algunos de los bienes que hurtó los destinó a su propio uso, como la mochila o las zapatillas, y no a su venta para obtener ingresos con los que comprar droga o alcohol.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pablo contra la sentencia de 409/2014 dictada los autos de Juicio Oral nº del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.