Sentencia Penal Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 85/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00097/2019
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2018 0003131
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2019
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Carlos Ramón
Procurador/a: D/Dª PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO
Abogado/a: D/Dª ANA GONZALEZ MUÑOZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 97/19
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a cinco de marzo de dos mil diecinueve.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 241/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación

nº 85/19), sobre delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante Carlos Ramón , cuyas demás
circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador de los
Tribunales Don Pedro Miguel García Angulo y bajo la dirección del Letrado Don Luis Olay Pichel, y apelado
el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 12 de diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que condeno a Carlos Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello condenando a Carlos Ramón al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 85/19, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
PRIMERO.- Se solicita por el recurrente la nulidad de actuaciones al haberse prescindido de las normas del procedimiento con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa.

El art. 238 de la LOPJ establece las causas determinantes de la nulidad de actuaciones, al señalar que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2. º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3. º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4. º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.

5. º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6.º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.

Por su parte, el art. 240.1 de la LOPJ establece el cauce procesal para invocar la nulidad de actuaciones, disponiendo lo siguiente: 'La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.' Pues bien, sentadas las anteriores consideraciones, la pretensión de nulidad no puede prosperar porque no existe infracción procesal generadora de efectiva indefensión, conforme exige el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para considerar que las actuaciones judiciales son nulas de pleno Derecho.

Y ello entendemos que es así porque, y siendo irrelevante la renuncia de los perjudicados al estar ante un supuesto de delito perseguible de oficio, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el hoy apelante como autor responsable de un delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado, el recurrente ha tenido conocimiento de todo lo actuado y ha podido intervenir a lo largo del procedimiento, en especial en el plenario, argumentando su tesis exculpatoria, replicando las posiciones contrarias, articulando pruebas y participando en la práctica de la propuesta de contrario en su escrito de conclusiones provisionales.



SEGUNDO.- Seguidamente invoca la recurrente como motivo de impugnación el de error en la valoración de la prueba.

Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el art. 24.2 de la CE , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECrim . y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 ), 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

Partiendo de lo que antecede ningún error valorativo se observa, pues la Juez ha llegado a la conclusión condenatoria tras el examen ponderado de la prueba practicada a su presencia, no pudiendo olvidar que nos hallamos ante prueba de carácter eminentemente personal y que la impronta que los diferentes testimonios y declaraciones hayan dejado en la juzgadora no puede ser revisada en esta alzada al carecer de la necesaria inmediación, pudiendo, solamente, entrar en la valoración del juicio de inferencia, el cual, es plenamente ajustado a las reglas de la lógica y de la experiencia y, por lo tanto, debe ser íntegramente mantenido.

En efecto, el acusado fue sorprendido por los agentes de la Policía Nacional, según han declarado de modo firme, reiterado, convincente y coincidente, sin que sobre los mismos recaiga motivo alguno para dudar de su veracidad e imparcialidad, abandonando las instalaciones de la empresa, donde se personaron tras recibir una llamada en la que se les advertía de la presencia de personas sospechosas en su interior.

Y detectaron indicios inequívocos relacionados con la perpetración del delito de robo con fuerza en las cosas, como son la chapa doblada del portón y la preparación de diverso material para ser retirado del lugar.



TERCERO.- A continuación dice el recurrente que la sentencia incurre en infracción de ley.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas intentado previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240, 16.1 y 62 del CP .

Concurren en el acusado todos los elementos que configuran tal delito, que de acuerdo con la jurisprudencia, son: 1) Una acción de apoderamiento, es decir, existe una situación de disponibilidad anterior de la cosa que la acción del sujeto activo, mediante un traslado material de la cosa, quiebra y hace desaparecer, creando una nueva situación de disponibilidad, ya para ese sujeto activo, ya para un tercero; 2) Apoderamiento de cosa mueble ajena, entendiéndose por cosa todo objeto corporal susceptible de apropiación y valuable en dinero, por mueble aquella de posible movilidad, lo que permite considerar como tal no solo a las cosas definidas como muebles en los arts. 335 y 336 del CC , sino también a los inmuebles por incorporación -estatuas, relieves, pinturas ...-, cuando se separan del inmueble al que están adheridos - STS de 4 de julio de 1986 - y por ajenas ha de entenderse las cosa perteneciente a otro. La ajeneidad es una cualidad estrictamente jurídica de la cosa y también diferente del concepto 'res aliena' del Derecho Civil en la medida en que el campo penal que la cosa sea ajena solo quiere decir que no puede ser autor del robo quien ostenta la cualidad de propietario de la cosa; 3) Apoderamiento sin la voluntad del dueño, pues de concurrir el consentimiento de éste el acto sería lícito, consentimiento que no se presume, salvo actos concluyentes, que ha de ser previo; 4) Ánimo de lucro, por el que ha de entenderse, en un amplio concepto cualquier ventaja, utilidad, beneficio o satisfacción, incluso los meramente contemplativos que se proponga el agente - STS de 30 de mayo de 1980 y 10 de marzo de 1981 -, ánimo que se presume que concurre en el simple apoderamiento de una cosa con valor económico apreciable - STS de 3 de marzo de 1979 -, salvo que se pruebe la concurrencia de otra intención que lo excluya - STS de 10 de octubre de 1979 -, como hacerse pago con cosa del deudor o cuando solo se intenta causar daño; y 5) La fuerza en las cosas debe referirse a alguna de las modalidades comprendidas en el art. 238 del CP .

Y no llegó a realizar cuantos actos integran el delito consumado al ser sorprendido y detenido de antes de llegar al apoderamiento.



CUARTO.- Se muestra, por último, el recurrente disconforme con la pena impuesta.

Hay que tener en cuenta la reiterada la doctrina jurisprudencial establece que 'únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios' ( TS 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ), apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', y en análogo sentido la STS de 12 Jun. 1998 .

El art. 72 del CP dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, el Tribunal Supremo en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

En el caso ahora examinado, la pena debe considerarse suficientemente motivada, atendiendo a que el juzgador de instancia es el soberano para aplicar en toda su extensión la pena, siendo que, en el caso, la ha impuesto en la pena inferior en un grado y, por tanto, coherente con los preceptos y jurisprudencia aplicables, por cuanto la opción de bajar la pena uno o dos grados es de facultad discrecional del juzgador de instancia, y no ha sido rebatido en el recurso, y la pena de prisión impuesta lo ha sido en EL mínimo, desde los 6 meses hasta un año de prisión menos un día.



QUINTO.- Por todo lo expuesto el recurso interpuesto ha de ser rechazado y, en consecuencia, las costas procesales de él derivadas le han de ser impuestas al apelante ( arts. 123 del CP y 240.2º LECrim ).

Por lo expuesto

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón , contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2018, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés , en las diligencias de Juicio Oral de las que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su no tificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.