Sentencia Penal Nº 96/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 85/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00096/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81
Fax: 976208383
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2012 0225182
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2015
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000087 /2014
RECURRENTE: Bernabe
Procurador/a: IRENE DEL AMO ZUBELDIA
Letrado/a: JAVIER CALVERA ARRONIZ
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Letrado/a:
SENTENCIA NÚM. 96/15
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DEL HIERRO
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a trece de Mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 87/2014,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Zaragoza, Rollo número 85/2015 , seguidas por
delito de Posesión de Pornografía Infantil contra Bernabe , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza
el NUM001 /1975, hijo de Ildefonso y de Sofía , vecino de Zaragoza, de solvencia no acreditada,
sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña Irene del Amo Zubeldia y defendido por el Letrado Don Javier Calvera Arróniz. Es parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y
GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha nueve de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo condenar y condeno a Bernabe como autor de un delito de posesión de pornografía de menores a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- En el marco de una investigación realizada por la Brigada de Investigación Tecnológica (Grupo 2 de Protección al Menor) y por la Brigada Provincial de Policía Judicial, ambas con sede Madrid, se localizaron a 30 usuarios ubicados en España que utilizaban la red eDonkey a través del programa eMule y que por tal vía se encontraban distribuyendo y almacenando archivos ilícitos con contenido de pornografía infantil, siendo identificado entre ellos, el nº de IP correspondiente al ordenador del acusado Bernabe , mayor de edad sin antecedentes penales con domicilio en Zaragoza y con teléfono de conexión NUM002 (France-Telecom).

El día 8 de noviembre de 2012 en Diligencia de Entrada y Registro acordado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza, funcionarios adscritos al grupo de Delitos Tecnológicos ocuparon el disco duro del ordenador del acusado y tras el análisis del mismo se localizó en elementos borrados una carpeta, creada por el acusado, con el nombre '5PORNO' que contenía cinco películas de pornografía infantil y otras películas de temática transexual. El fichero mantenía toda la información que tenía cuando se encontraba activo. También se localizaron como archivos borrados, pero que pueden recuperarse en cualquier momento, 68 películas de video de pornografía infantil' Hechos probados que como tales NO se aceptan en su totalidad debiendo suprimirse únicamente de los mismos la frase 'pero que pueden recuperarse en cualquier momento'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Irene del Amo Zubeldia, en nombre y representación de Bernabe , expresando como motivos del recurso los que señala en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día doce de Mayo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de Apelación por la Procuradora señora Del Amo Zubeldia, sucintamente, se alega como impugnación de la sentencia apelada error en la apreciación de la prueba lo que se traduce en una errónea aplicación de artículo 189.2 del Código Penal , procediendo la adopción de un fallo absolutorio.



SEGUNDO.- Recurrido el fallo condenatorio en la instancia por la comisión de un delito de posesión de material pornográfico infantil, previsto y penado en el artículo 189.2 del Código Penal , el citado precepto responde a la necesidad de preservar la dignidad humana como derecho fundamental tendente a la protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante delitos vinculados a la explotación de índole sexual. En tal sentido la explotación sexual de niños, quienes merecen el más alto grado de protección jurídica y sus agresores la mayor contundencia del Derecho Penal, implica la injerencia más grave el citado derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La razón de todo ello deriva del hecho de que nadie tiene derecho a inmiscuirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa persona, y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor de edad. Desde esta perspectiva es preciso conseguir la más absoluta protección del derecho de todo ser humano a ejercer su actividad sexual en libertad, y ello máxime cuando nos referimos a personas que desde un inicio se sabe que van a quedar insertas en una situación carente de libertad por carecer, a su vez, de la capacidad de análisis para decidir con responsabilidad en el ámbito sexual. En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando seguros daños que se derivan de una experiencia sexual no consentida.

Por pornografía infantil habrá que entender, conforme a la Recomendación R11 del Consejo de Europa, en su informe del Comité Europeo de Problemas Delictivos de 1993, 'cualquier material audiovisual en el que se utiliza a niños en un contexto sexual', circunstancia puesta con clara evidencia en el informe obrante en las actuaciones a los folios 144 y siguientes, en donde se evidencia material fotográfico, derivado de proyecciones audiovisuales, donde se emplea a niños y niñas menores de trece años en escenas de contenido claramente sexual.

La posesión de este material configura el tipo delictivo del artículo 189.2 del Código Penal que castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces y se constituye por los siguientes elementos: a-una posesión de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad o incapaces, y b-que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines

TERCERO.- La cuestión estriba en determinar si la conducta del acusado se circunscribe al tipo delictivo previamente expuesto. No puede negarse que el mismo descargó en su ordenador personal, y así se corrobora por la pericia policial practicada, una serie de archivos de contenido netamente pornográfico y que afecta a menores de trece años como es de ver en el material aportado en las actuaciones, en concreto hasta 68 vídeos que fueron borrados por el acusado. Tal número de descargas conlleva a la conclusión racional de que los archivos no fueron descargados por error o casualidad. Tal dato podría aceptarse si fueran uno, dos o tres los archivos de tal contenido pornográfico, pero tal número, siendo que gran parte de los mismos eran de contenido pedófilo, no pueden llevar sino a la conclusión de que fueron descargados intencionadamente, y así efectuado, fueron compartidos en la red como se dirá más adelante. De estas descargas, al menos cinco, se encuentran en una carpeta específica que necesariamente ha tenido que ser creada por el usuario del ordenador, '5PORNO', dato que denota una voluntad específica en la búsqueda y guarda de material pornográfico como el que aquí se contempla.

La acción típica del artículo 189 del Código penal admite una pluralidad de modalidades relativas al material pornográfico con menores como es producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para estos fines. Ahora bien, siguiendo el criterio mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo número 913/2006, de veinte de Septiembre , si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas con menores, absolutamente condenables, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos, ya que no cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias.

No puede desconocerse que la red e-mule, y así se constata por la pericial practicada en el Plenario, funciona de forma que cuando el usuario busca pornografía infantil y la descarga en su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta, más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador.

La acusación no se ejerce por la difusión sino por la mera posesión del material que ha sido borrado con anterioridad a la actuación policial, no constando que el recurrente supiera que iba a producirse una actuación policial por estos hechos, pero el mero hecho de haberse descargado unos archivos de contenido pedófilo configura el tipo delictivo por el que condena al recurrente, y borrados comenzará a correr la prescripción del delito. La pena que se prevé en el artículo 189.2 del Código Penal es de tres meses a un año de prisión, pena menos grave conforme al artículo 33 del Código Penal , y el plazo prescriptivo para la misma es de cinco años ( artículo 131.1 del Código Penal ). Constando que las diligencias policiales se inician en fecha once de Junio de 2012, tal fecha implica la existencia de los archivos no borrados en el ordenador del recurrente pues caso contrario la Policía no habría podido descubrir la existencia de los mismos. Borrados con posterioridad, y cometido el delito, el mismo no habría prescrito dado los cinco años de prescripción del delito contados desde la fecha en la Policía inicia sus investigaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo número 201/2010 , afirma que la recuperación de los archivos borrados sólo es posible mediante el uso de 'sofisticados métodos informáticos que no están al alcance del usuario común de este tipo de sistemas', pero ello nada obsta a que el delito se haya cometido con carácter previo y el mismo no ha prescrito como queda dicho.

El recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Irene del Amo Zubeldia, en nombre y representación de Bernabe , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha nueve de Marzo de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 87/2014, y se declaran de oficio las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.