Sentencia Penal Nº 95/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 85/2020 de 01 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: JCG

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000085/2020

NIG: 3802041220100003338

Resolución:Sentencia 000095/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000325/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Denunciante: Fidela; Abogado: Ruth Martin Durango; Procurador: Maria Beatriz Reyes Gomez

Apelante: Pedro Francisco; Abogado: Maria Jesus De Armas Melo; Procurador: Rita Rodriguez Dorta

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

Dña. Lucía Machado Machado

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de abril de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación el Rollo nº 085/19 procedente del Procedimiento Abreviado nº 325/17 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Pedro Francisco y parte apelada doña Fidela; habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 325/17, con fecha 23 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar , ya definido, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhablitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.' (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Resulta probado, y expresamente así se declara, que el acusado Pedro Francisco, con D.N.I. 38460607, mayor de edad y de ignorados antecedentes penales, sobre las 20:15 horas del día 1 de septiembre de 2010, caminaba por la RAMBLA000 de la localidad de DIRECCION000, percatándose en un momento dado que de frente venía caminando Fidela, quien había sido su esposa, con las dos hijas menores que tienen común, por lo que al ser conocedor de que se había dictado un auto de 25 de marzo de 2009 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 , cuya vigencia se fijaba hasta el término de las actuaciones en el seno de las Diligencias Previas 38/2009, por el que se le prohibía aproximarse a ella a menos de 300 metros y comunicar con ella, cruzó a la acera de enfrente, y si bien se dirigió a las niñas, diciéndoles: 'guapísimas, te lo diré', éstas se hallaban en compañía de su madre , la víctima.' (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, que tuvieron efectiva entrada en esta Sección Quinta el 29 de enero de 2020, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 de marzo de 2020.

ÚNICO.- Ni se aceptan ni se sustituyen los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada por razón de lo que se indicará en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Pedro Francisco recurre la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 325/17, en la que se le condenaba como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, por error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen la intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que en el juicio oral se habría acreditado que se trató de un encuentro casual del apelante con su exmujer y con sus hijas, afirmándose que el mismo, encontrándose a unos 50 metros y al verlas, había cambiado de acera, diciéndoles a las niñas, con las que no tenía orden de alejamiento, que ya hablarían. Se afirma que en la sentencia de instancia no se haría referencia a estos datos. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, acordándose su nulidad, revocándose la misma y mandándose que se dicte otra ajustada a Derecho en la que se absuelva al apelante.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Pedro Francisco, y con base también en la alegación de error en la valoración de la prueba, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas por la parte apelante, entendiendo que no habría quedado acreditado el elemento subjetivo, afirmándose que se trató de un encuentro casual y que el encausado se dirigió a las hijas comunes.

I.- Con carácter previo y a la vista del pronunciamiento condenatorio recaído sobre su persona, se ha de indicar que en el presente procede su revocación, aunque no por los motivos por el apelante expuestos en su recurso y por el Ministerio Fiscal al adherirse al mismo (todos ellos, por infundados, abocados a la desestimación), sino por la atipicidad de su proceder a tenor de lo descrito en el relato de hechos declarados probados de la sentencia apelada, al no describirse en la misma ninguno que sea constitutivo del delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal por el que resultó condenado, pues, con ausencia de la mínima técnica exigible para ello, lo que en la sentencia de instancia se refiere como relato de hechos probados no puede en modo alguno tenerse como tal.

En efecto, se debe señalar que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 348.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 142.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que en las sentencias se hagan constar los hechos que el Juzgador estima enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa, y terminante de los que se estimen probados. Y según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la función del relato de 'Hechos Probados', dentro de la sentencia penal, es la de fijar el conjunto de requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico la verificación de un cierto y determinado acaecer que encuentra dentro de sí los extremos previstos en una hipótesis normativa; es decir, no simplemente un hecho natural, sino la existencia de aquél que cumpla la triple función exigible para la condena penal: descripción de la actividad, resultado de la misma y lesión de un bien jurídicamente protegido ( SSTS 14-12-90; 18-2-91; 22-9-92; 28-1-95 o 15-10-96, entre otras).

En la misma línea, partiendo de los razonamientos contenidos en la STS 236/2012, de 22 de marzo, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la fijación de hechos probados, en la que se determinan las exigencias que ha de contener el relato fáctico de la sentencia a dictar por cualquier órgano judicial del ámbito penal. Así, con cita de las SSTS 24/2010, de 1 de febrero y 643/2009, de 18 de junio, en materia de redacción de hechos probados, han de reunirse los siguientes requisitos:

a) Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b) Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c) Que de igual modo que el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes, o consignados en sus respectivas conclusiones, sí al menos tiene que reflejar los hechos constatados.

d) Que el vicio procesal existe indudablemente, no solo cuando la carencia sea absoluta, sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

Para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, es preciso que en la conducta del encausado concurran los siguientes elementos: 1) el primero, normativo, consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; 2) el segundo, objetivo o material, consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; y 3) el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena o medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

En todo caso, como se recuerda en la STS 675/2013, de 21 de junio, el tipo objetivo del delito del artículo 468.2 del Código Penal, como también se dice en la STS 778/2010, de 1 de diciembre, solo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el artículo 468.2 del Código Penal sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, solo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple. En esa misma línea, en la STS 664/2018, de 17 de diciembre, se indica que para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados.

Por otra parte, debe recordarse que el incluso posible consentimiento de la perjudicada para permitir el acercamiento o la comunicación prohibidos por la pena impuesta y vigente no impide la comisión del delito de quebrantamiento de pena o medida de seguridad mientras se acredite su vigencia. Al respecto, cabe citar la reciente STS 667/2019, de 14 de enero de 2020, en la que se recuerda que, en lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, la jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribual Supremo de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal'. Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras, SSTS 39/2009, de 29 de enero; 172/2009, de 24 de febrero; 61/2010, de 28 de enero; 95/2010, de 12 de febrero; 268/2010, de 26 de febrero; 1065/2010, de 26 de noviembre; 126/2011, de 31 de enero; 1010/2012, de 21 de diciembre; 539/2014, de 2 de julio; 803/2015, de 9 de diciembre; o 748/2018, de 14 de febrero de 2019).

Los referidos elementos del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, junto con la ubicación espacio-temporal de la acción y la plena identificación de la persona a la que la misma se atribuye, deben quedar perfectamente definidos en el relato de hechos. Y ello es de especial importancia pues, de no constar incluido en el relato fáctico tales elementos, bien de forma expresa bien por ser consustancial con los que sí se reflejan, no puede efectuarse seguidamente la labor de subsumir esos hechos en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal. Ahora bien, los hechos probados, comprensivos de todos los requisitos del tipo penal y de las circunstancias espacio-temporales y personales, no solo deben quedar perfectamente acreditados con la necesaria prueba practicada en el acto del juicio oral (testifical, documental, pericial, etc.), sino que además deben quedar recogidos en sus justos términos en el relato de hechos de la sentencia, sin que la omisión total o parcial de los mismos en el factum pueda ser luego suplida mediante su inclusión en la fundamentación de la sentencia. Al respecto cabe citar la STS 646/2010, de 18 de junio, que, al analizar un supuesto en el que se cuestionaba la apreciación o no de 'una situación de superioridad' a los efectos de valorar o no la operatividad del consentimiento de la víctima en un delito de abuso sexual, no se incluyó esa situación de superioridad de forma expresa en el relato de los hechos probados, dispone, subrayado no incluido, que 'Las referencias a la situación de superioridad se vierten ya en sede de fundamentos jurídicos. Lo que, como se recordaba en la Sentencia de 12 de marzo de 2009, antes citada, es insuficiente para respetar las garantías de defensa. Allí se recordaba que 'Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 1369/2003 de 22.1), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.'.

II.- Aplicando los anteriores razonamientos al supuesto de autos, de la lectura del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia se deriva sin mayor esfuerzo que el mismo no cumple con las premisas legales y jurisprudenciales antes expuestas pues, con absoluta preterición del relato de hechos de la acusación particular de 7 de septiembre de 2015 (folios nº 163 a 165), en la sentencia de instancia se toma como base de su relato de hechos probados, con alguna pequeña modificación (para indicar que la medida estaba en vigor en la fecha de los hechos y para suprimir la expresión 'sin que haya quedado acreditado que el mismo tuviera intención alguna de vulnerar la medida de alejamiento'), los hechos propuestos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones de 23 de marzo de 2016 (folios nº 161 y 162). Y ello pese a que los hechos propuestos en este último escrito estaban redactados con la finalidad última de sustentar la petición de absolución interesada por el Ministerio Público, por lo que difícilmente podían ser subsumidos en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal y en absoluto se correspondían con la valoración de la prueba que se efectuaba en la propia sentencia, y que era claramente sustentadora de un pronunciamiento condenatorio. De ahí que en el relato de hechos de la sentencia de instancia no se describa acción alguna que pueda tener cabida en el tipo objetivo propio del delito de quebrantamiento de pena o medida cautelar, es decir, en el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender una pena o medida cautelar. Así, solo se refiere que el encausado, al percatarse de la presencia de la Sra. Fidela, respecto de la que tenía impuesta la medida cautelar de prohibición de aproximación y de comunicación, 'cruzó a la acera de enfrente', esto es, evitó acercarse a la misma y se alejó, dando así cumplimiento a la medida; añadiéndose que, mientras hacía esa maniobra evasiva, 'se dirigió a las niñas' (hijas comunes de ambos implicados) y les dijo a ellas, que no a la Sra. Fidela, 'guapísimas, te lo diré', sin que ello suponga en sí, dada la referida descripción fáctica, un quebrantamiento de la prohibición de comunicación, por más que las menores estuviesen en compañía de su madre, porque, según el relato de la sentencia, no se dirigió en momento alguno a la misma, y sí solo a sus hijas, respecto de las cuales no tenía esa prohibición, haciéndolo además mientras se alejaba. Esta redacción de los hechos probados colisiona frontalmente y no se corresponde con la valoración de la prueba que se efectúa en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, ni mucho menos con la calificación efectuada en el segundo de esos fundamentos de derecho, en el que, tras exponerse los elementos propios del tipo penal descrito en el artículo 468.2 del Código Penal, se concluía de forma categórica, subrayado no incluido, que los mismos concurrían '... en este caso según razonamientos de fundamentos anteriores, pues el acusado, pese a conocer la existencia de resolución judicial se aproximó a la vícitma y se comunicó con ella' (sic). Sin embargo, lo cierto es que, pese a la contundencia de esta conclusión y a que los coincidentes testimonios de las dos testigos que depusieron en el plenario así lo sustentaban, tal y como se valoró en la sentencia de instancia (véase su fundamento de derecho primero), en el relato de hechos probados no se incluyó esa acción que sin duda suponía un palmario quebrantamiento por el encausado de la prohibición de comunicación de la medida. Y ello pese a que en el relato de la acusación particular se concluía que, tras haberse dirigido verbalmente a sus dos hijas, el encausado 'se dirigió a Doña Fidela mirándola fijamente y diciéndole 'Ya te diré'.', siendo esta crucial acción obviada en los hechos probados de la sentencia de instancia; y pese a que ese concreto acto de comunicación determinó que por esta misma Sección Quinta, en sus autos de 7 de septiembre de 2012 y de 31 de julio de 2014 (folios nº 113, 114, 150 y 151), se revocara en dos ocasiones el sobreseimiento provisional de la causa acordado por autos de 18 de noviembre de 2011 (folios nº 89 y 90) y de 19 de junio de 2013 (folio nº 122), al constituir esa actuación, y no otra, la conducta que podía llegar a integrar el ya referido tipo penal de quebrantamiento.

La consecuencia inmediata es que resulta incorrecta la calificación jurídica que de los hechos declarados probados se contiene en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en tanto que, en ausencia de la descripción en los términos ya señalados de la concreta actuación atribuida al denunciado -el ahora recurrente-, los mismos no pueden ser subsumidos sin más en el tipo penal contenido en el artículo 468.2 del Código Penal, sin que en esta segunda instancia proceda su modificación de oficio pues ello, en ausencia de una expresa petición en tal sentido articulada por alguna de las acusaciones a través de la interposición del preceptivo recurso de apelación (la acusación particular, tras la notificación de la sentencia, no ha interpuesto recurso alguno contra la misma a fin de evidenciar el vicio en el que la misma incurre en la redacción de sus hechos probados, limitándose a oponerse al recurso de apelación interpuesto por el encausado en la instancia, asumiendo el incorrecto y deficitario relato de hechos de la citada sentencia), está vedado en virtud de la prohibición de la reformatio in peius, por lo que procede la absolución del apelante.

II.- Como consecuencia de lo anteriormente razonado, huelga entrar en el análisis de los motivos de apelación expuestos por el recurrente, a los que se adhirió el Ministerio Fiscal y que ya han sido referidos al inicio de este fundamento de derecho. En todo caso, sí debe indicarse que, como ya se adelantó, tales alegaciones estaban abocadas a ser desestimadas pues, del visionado de la grabación del juicio oral y de la propia valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, se derivaba la existencia de prueba de cargo más que suficiente y apta para poder tener por cumplidamente acreditados los hechos sostenidos por la acusación particular, y por ende para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al encausado, pues, con independencia de que el encuentro pudiera haber tenido en su inicio un carácter casual, el encausado, mientras abandonaba el lugar, se dirigió de forma directa a la denunciante y, señalándola con el dedo, le dirigió unas expresiones, quebrantando así de plano la prohibición de comunicación.

SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Pedro Francisco, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 325/17, por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal, por lo que procede su REVOCACIÓN y, en consecuencia, acordamos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado apelante don Pedro Francisco del referido delito que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma no es firme en tanto que cabe recurso de casación en el plazo de cinco días desde su notificación. Hágase saber a las partes que el recurso de casación admisible, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá fundamentarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la ley penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.