Sentencia Penal Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 40/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección 1ª

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

NN.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.1-10/004140

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2010/0004140

Rollo penal abreviado 40/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: 1092/10

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA CON ABUSO DE CONFIANZA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 33/2011

Contra / Noren aurka: Paulina , Belen y Belarmino

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ, LEIRE FRAGA AREITIO y LEIRE FRAGA AREITIO

Abogado/a / Abokatua: AGATHA LIBANO ALONSO, IBON GAINZA y IBON GAINZA

Roque en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: JAVIER BOLADO ZARRAGA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

.I.G.:48.04.1-10/020140

Rollo penal 20/2012

Atestado nº: ESCRITO QUERELLA (ITR)

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 7 (Bilbao)

Procedimiento: Procedimiento Abreviado 122/11

SENTENCIA 95/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Dña. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de diciembre de 2014.

Visto el juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado nº 33 del año 2011 procedente de la UPAD de Primera Instancia e Instrucción 3 de Getxo por delitos de estafa contra Paulina , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª. Paula Martínez de Pancorbo Sánchez y defendida por la Letrada Dª. Agatha Libano Alonso; Belarmino , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 y con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Leire Fraga Areitio y defendido por el Letrado D. Ibon Gainza Velez y Belen mayor de edad, con D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª Leire Fraga Areitio y defendida por el Letrado D. Ibon Gainza Velez. Comparecen además, por la acusación particular Roque , representado por la Procuradora Dª María José González Cabrero y defendido por el letrado D. Javier Bolado Zarraga y el Ministerio Fiscal representado por Nerea Zalbidegoitia.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de la denuncia presentada ante la ertzaintza por Carlota , en nombre de su tío D. Roque , se instruyó por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo el presente Procedimiento Abreviado, en el que Paulina , Belarmino y Belen fueron acusados.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 29 de octubre de 2014 y finalizándose las mismas el 30 de octubre de 2014.

TERCERO.-En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, al no vislumbrar con nitidez indicios de criminalidad, categóricos o racionales respecto a los imputados.

CUARTO.-La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de:

- Dos delitos de estafa previstos y penados en los artículos 248 , 249 , 250.1. 2 º, 4 º, 5 º, 6 º y 7 º, 250.2 del Código Penal , solicitando que se le imponga a la acusada Paulina la pena de cinco años de prisión, multa dieciocho meses, a razón de quince euros al día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo por cada uno de ellos.

- Un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º, 2 º, 4 º, 5 º, 6 º y 7 º y 250.2 del Código Penal solicitando que se imponga a los acusados Belarmino , Belen y Paulina la pena de siete años de prisión y veinte meses de multa a razón de quince euros al día, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo.

En lo referente a la responsabilidad civil, solicitó que acusada Paulina abone a Roque en concepto de reparación del daño por los dos delito de estafa en la cantidad de noventa mil euros, más el intereses señalado en el artículo 576 de la L.E.C .

Asimismo, solicitó que los acusados Belarmino , Belen y Paulina abonen de forma solidaria en concepto de reparación del daño procedente del delito continuado de estafa cuatrocientos mil euros, más el interés señalado en el artículo 576 de la L.E.C .

CUARTO.-Las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando la libre absolución para sus representados.

PRIMERO.-

Roque trabajaba en el bar 'La Bodeguita' de Herminio , padre de la acusada Paulina , como empleado y amigo desde hacía veinte años. Por cuestiones de salud, hacia mediados de 2007, Herminio se vio repentinamente imposibilitado, tanto para seguir trabajando como para continuar al frente del negocio, momento en el que Paulina , su hija, se hizo cargo del mismo. Al poco tiempo de que esto sucediera, la acusada Paulina le comentó a Roque que necesitaba 'algo' de liquidez para poder seguir con el negocio y, entre otras cosas, para poder pagar al hermano de Paulina la parte del negocio que ella debía. En definitiva, necesitaba el aval de Roque para pedir un préstamo en el banco.

Roque tenía la vida completamente resuelta. Tenía trabajo estable en un negocio rentable, estaba a la espera de la jubilación, tenía en propiedad un piso con trastero y garaje ya pagados y no tenía ninguna deuda.

Ya en estas fechas Roque tenía una capacidad intelectual límite con inteligencia baja, con escasos conocimientos en todo lo relacionado con el área económica, al menos en aquellas parcelas menos tangibles que requieren capacidad abstractiva de la que carece, como son las relacionadas con préstamos, hipotecas, avales, etc. Era una persona vulnerable que podía ser objeto de abusos y engaños por parte de terceras personas, sobre todos si éstas representan algún tipo de vínculo familiar o de amistad como en el caso de la acusada Paulina . Dada la relación existente entre Roque y la familia dueña del negocio donde trabajaba desde hacía 20 años, existía una confianza ciega hacia la acusada Paulina . Ambos factores (deficiente capacidad, vulnerabilidad, exceso de confianza, capacidad intelectual límite) eran perfectamente conocidos tanto por Paulina como por Belarmino su esposa Belen ,que actuan, profesionalmente y de modo conjunto , en el sector de la concesion de credito extrabancario desde hace años.

SEGUNDO.-

1)- El 26 de octubre de 2007, Paulina , ya dueña del bar 'La Bodeguilla' sita en la calle Bidebiarte de Algorta, donde Roque trabajaba desde hace veinte años ( Paulina era su jefa), estaba acuciada por graves problemas económicos. Concretamente, entre otras deudas, se enfrentaba a una ejecución hipotecaria de su plaza de aparcamiento de Algorta promovida el acudado Belarmino e iniciada un mes antes (3 de septiembre de 2007).

2)- Acuciada por estas y otras deudas, aprovechándose de las limitaciones intelectuales de Roque y de la confianza ilimitada que el tenía en ella, engaño a aquél para que le acompañase al Banco Santander en la calle Telletxea 1 de Algorta, y, con la excusa de que tenía que firmar unos papeles para ayudar a mantener el negocio en el que Roque estaba empleado, así como su puesto de trabajo, logró un crédito en cuenta corriente de 58.000 euros a nombre de Roque (póliza de crédito NUM003 ). Ese mismo día (26 de octubre de 2007) logro apoderarse de 36.072 euros que fueron a su cuenta por medio de una transferencia (folio 518). Así mismo, el día 5 de noviembre de 2007, obtuvo de esa misma cuenta de Roque 21.000 euros con un reintegro en ventanilla ,bien por estar autorizada o bien acompaño a Roque a que realizara tal estraccion entregandole a ella el dinero.

El Banco Santander ha instado demanda ejecutiva contra Roque por la cantidad de 58.000 euros y otros 17.400 euros para intereses y costas. Dicho procedimiento se está viendo en el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Getxo. Con fecha 27 de septiembre el Juzgado ha dictado Auto suspendiendo la ejecución por estar pendiente la causa criminal por estafa.

En dicho procedimiento Roque no ha sido notificado de ninguna diligencia Judicial practicada por ese Juzgado. Paulina se ha ocupado de que ni Roque ni su familia se enterasen de la ejecución instada contra él. El auto de ejecución judicial de fecha 4 de junio de 2009 fue firmado por la acusada Paulina y en el domicilio de la víctima, CALLE000 nº NUM004 - NUM005 Getxo.

3)- Del mismo modo, con fecha 12 de marzo de 2008, encontrándose Roque en su puesto de trabajo, Paulina aprovechandose de su confianza condujo a Roque para que le acompañase al BBVA y con la excusa, de nuevo, de que tenía que firmar unos papeles para ayudar a su negocio le abrió una cuenta de crédito ( NUM006 ) de 10.000 euros a favor de Roque , y contratación de un datáfono (para cobrar con tarjetas de crédito) vinculado al negocio del establecimiento 'la Bodeguita ', siendo el número de teléfono de contacto que tenía el banco el de la propia Paulina . De dicha cuenta de crédito a nombre de Roque , Paulina fue extrayendo cantidades de 2.000 y 3.000 euros hasta dejarla sin fondos.

TERCERO.-

Paulina , de común acuerdo con los otros acusados, Belarmino , que ya había concedido varios créditos a Paulina , la mayoría impagados, y su esposa Belen ,para el fin ilícito que pretendían (apoderase de la vivienda y garage anexo de Roque ) aprovechándose de las evidentes limitaciones intelectuales de Roque , y de su confianza plena hacia Paulina ,idearon un plan, en virtud del cual le convencieron para que acudiese a la notaría de Jesús María a firmar unos papeles que, según dijeron, era un aval para Paulina y le serviría como ayuda en su negocio; Roque , en la creencia de que firmaba un aval a su jefa y de que estaba protegiendo su puesto de trabajo, acudió a la notaría citada, en varias ocasiones, siempre acompañado de Paulina , de Belarmino y de su esposa Belen , entre los cuales regía el régimen económico-matrimonial de separación de bienes.

Asi suscribieron las siguientes escrituras publicas de prestamo:

1)-El 31 de enero de 2008 firmó un crédito de 49.900 euros a devolver en seis meses,garantizado con hipoteca sobre la vivienda habitual de Roque sita en la CALLE000 num, NUM004 , NUM005 de Getxo, siendo el prestamista que figura en la escritura Belen .

2)-El mismo día, firmó un nuevo crédito, esta vez de 45.000 euros a devolver en seis meses,en similares condiciones , siendo el prestamista que figura en la escritura Belarmino .

Ese día, tras dejar la notaría indicada, los acusados Paulina y Belarmino acompañaron al banco (CAIXA CATALUNYA) a Roque para cobrar dos cheques nominativos a su nombre: uno de 45.000 euros firmado por Belarmino y el otro de 49.900 euros firmado por Belen . En la creencia de que los créditos eran para Paulina , por indicación de ella, Roque firmó tanto el documento previo como los cheques en su reverso, cobró su importe y lo entregó a los acusados que se lo repartieron entre ellos sin que Roque percibiese cantidad alguna.

3)-El 25 de junio de 2008 firmó un nuevo crédito hipotecario de 49.900 euros a devolver en seis meses a Belen . En la escritura notarial figura que dicha cantidad habiá sido cobrada en efectivo por Roque , si bien,como se vera más adelante, este no percibió cantidad alguna.

4)-El 11 de Agosto de 2008 firmó un nuevo crédito de 59.900 euros a devolver en dos meses a Belen ,con un interes nominal anual del 12 %, y un interes de demora adicional del 15 % nominal anual . Seguidamente los acusados Belarmino y Paulina , acompañaron a Roque a una sucursal de la Caixa de Catalunya y tras indicarle que firmara los documentos y cheque para su cobro, obtuvieron dicha cantidad que se repartieron entre ellos, sin recibir Roque cantidad alguna.

Belarmino , Paulina y M. Belen conocían que Roque ,dado el modesto sueldo que percibia por su trabajo en el bar 'la bodeguita ' carecia de capacidad economica para abonar las cuotas de amortizacion de todos estos prestamos, que estaban garantizados con una hipoteca sobre la vivienda habitual y trastero y plaza de garage de Roque sitos en la CALLE000 num. NUM004 , NUM005 de Getxo. Paulina desde el inicio de todos hechos no tenia intencion alguna de abonar parte alguna del importe de los mismos

CUARTO.-

Con la finalidad de evitarse problemas los acusados Belarmino y Belen ,esta por indicacion de su esposo,tras poner un anuncio en el periodico al que respondio Francisco , abogado de profesion , llegaron a un acuerdo por el cual el dia 30 de enero de 2009,mediante cuatro escrituras publicas, vendieron los créditos a Francisco , por un importe total de 209.900 euros.Con fecha dos de abril de 2009 , a traves de su representacion procesal, el sr. Francisco ,presentó ante el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Getxo demanda ejecutiva , unicamente respecto de la escritura publica de hipoteca de fecha 11 de agosto de 2008 , con la finalidad de que la deuda acumulada por las cuatro hipotecas disuadiera de acudir a la subasta a otros postores ,como así fue, y, una vez adquirida la misma, mediante adjudicación directa, canceló las tres hipotecas anteriores.El juzgado dicto auto de ejecucion en fecha 14 de abril de 2009 contra Roque por 59.000 euros de principal , mas 3.693,83 euros por intereses ordinarios , 823,62 euros de intereses moratorios y 17.970 euros para intereses , gastos y costas.

Hasta el día del lanzamiento de su vivienda, 23 de abril de 2010, en que fue avisado por un familiar, Roque no tuvo conocimiento alguno de dicho procedimiento ejecutivo, debido a que Paulina , que sí conocía su existencia, no se lo dijo, no le comunicó diversas notificaciones judiciales que llegaban al domicilio de aquel y que ella tomaba, incluso firmando algunas de las mismas.

Como consecuencia de la perdida de su vivienda y bienes anejos y el cambio de residencia Roque ha sufrido un trastorno adaptativo de síntoma depresivo.En la actualidad vive en una habitacion alquilada de una vivienda sita en Bilbao.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248.1 , 249 y 250.1.5 º y 74 del vigente C.P ., ( aplicable retroactivamente por ser, como se vera mas adelante , mas favorable ) del que es responsable en concepto de autora directa la acusada Dª Paulina , art. 28 CP ; así como de otro delito continuado de estafa previsto en los arts. 248.1 y 250.1 1 º y 5º CP del que resultan autores los acusados Dª Paulina , D. Belarmino y Dª Belen , art. 28 C.P .

Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina y jurisprudencia, son los siguientes:

1.- En el plano objetivo, concurren los siguientes: a) el engaño entendido como toda maniobra capaz de inducir a error a una persona mediante la afirmación de hechos falsos o la desfiguración de los verdaderos; que debe de ser grave, referido a elementos esenciales del contrato, bastante e idóneo, en orden a inducir a error a un tercero; que puede ser tanto activo como omisivo, cuando el sujeto activo oculta datos que tiene la obligación de relatar al sujeto pasivo.

La idoneidad del engaño ha de ser valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002 ), teniendo en cuenta que el sujeto engañado puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( sentencias de 26 de junio y 11 de julio de 2000 ).

De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6-5-99 ). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12-1-90 ; 11-7-91 ; 13-1-92 ; 23-4-97 ).

La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-88 ; 13-7-89 ; 4-7-90 ; 23-6-92 ; 19-7-93 ).

b) el engaño es generador de una situación de error en el sujeto pasivo, que lo sitúa en una situación de falsa representación de la realidad, y que le induce a contratar; debiendo existir una vinculación o determinación causal entre el engaño desplegado por el sujeto activo y el error padecido por el sujeto pasivo. c) el error a su vez debe de determinar al sujeto pasivo a una disposición patrimonial mediante una acción o una omisión, entregando una cosa o prestando un servicio existiendo por lo general identidad entre el sujeto engañado y el que realiza la disposición salvo cuando se produce una disociación entre uno y otro. d) correlativamente el acto de disposición patrimonial determina la causación de un perjuicio propio o de un tercero, que ha de ser valorableeconómicamente, en cuyo caso se produce la consumación del delito, quedando en grado de tentativa el resto de conductas engañosas que no determinan el acto de disposición causante del perjuicio.

2.- En el plano subjetivo coexisten el dolo, referido a todos los elementos antes citados de carácter objetivo, especialmente la finalidad inicial o simultanea de engañar al sujeto pasivo y de inducirle a error en orden a determinar el acto de disposición patrimonial, así como el ánimo de lucro, entendido como la voluntad de alcanzar un beneficio de carácter patrimonial evaluable económicamente a través del acto de disposición patrimonial, del que el sujeto activo se beneficia, ya que, en definitiva, en defraudaciones de esta naturaleza el bien jurídico protegido es el patrimonio en sentido amplio.

SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

La valoración en conciencia por la sala del conjunto de medios de prueba practicados y/o reproducidos en el acto del juicio oral, conforme a los principios de contradicción, oralidad, concentración e inmediación, art. 741 LECRIM ., conduce a tener por probados todos los elementos del delito de estafa, con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los dos acusados antecitados, art. 24.2 C.E . Conclusión extraída a partir de las siguientes premisas valorativas:

1)- Situación patrimonial previa de Paulina .

La consideramos el origen cronológico y lógico de todos los hechos acontecidos con posterioridad.

A pesar de que esta acusada ha intentado minimizar o eludir esta cuestión, existen una serie de elementos de los que inferir que, con anterioridad al inicio de todos estos hechos, tenía múltiples y cuantiosas deudas:

-De la certificación de la Diputación Foral de Bizkaia, Departamento de Hacienda, de fecha 8 de julio de 2014, obrante en el rollo de apelación, se desprende que tenía contraída una deuda, en el periodo comprendido entre los años 2003 y 2010, por un importe total de 11.701,37 euros, y en el periodo comprendido entre 2003 y 2007 ascendía a 10.796 euros.

-Del testimonio del procedimiento de ejecución hipotecaria num. 413/07 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Getxo, obrante a los folios 584 a 744, y reconocimiento de Paulina y del acusado Belarmino , se desprende que, como consecuencia de un crédito hipotecario, mediante escritura pública, de fecha 28 de febrero de 2007, concedido por el segundo a la primera, por un principal de 39.900 euros (del cual el prestamista se reservó 21.249 euros para abonar otros dos préstamos anteriores contraidos con el sr. Belarmino identificandose sus dos escrituras), con plazo de devolución a tres meses; llegado el cual no abonó cantidad alguna, se dictó auto de despacho de ejecucion el 9 de octubre de 2007, se celebró la subasta del local que actuó de garantía real el 27 de mayo de 2008, el cual fue, finalmente, adjudicado al ejecutante, añadiéndose al principal las cantidades de 2.397,91 euros por intereses y 3.279,59 euros por costas.

Reconoció tambien Paulina que el sr. Belarmino le había ejecutado créditos, sin especificar de lo que deducimos que tenía, al menos, tres en total con el mismo, pudiendo inferir que ascendían los dos primeros en cuanto al pendiente, a la cuantía retenida indicada mas arriba.

-Así mismo la propia Paulina reconoce, que tenía que abonar la parte del negocio de bar la Bodeguilla de Getxo a su hermano, desconocemos la cuantía concreta.

-El hermano de Paulina ha declarado, sin especificar fechas, que, como consecuencia de una operación de crédito concertada por su hermana con Belarmino , en la que figuraban como responsables sus padres, no queda claro si él también, a pesar de que Paulina les indicó que iba a solicitar un crédito 'en un sitio y luego les habló de otro ' para pagar la deuda inicial, no lo consiguió, de modo que fue ejecutado el local, de lo cual se enteraron con apenas un mes y medio de antelación, desde lo cual no se habla con ella, aunque matiza que pudo haberla demandado y no lo ha hecho; de modo que los detalles del relato, reconocido en parte por Paulina , y las circunstancias personales relatadas determinan que la sala le otorgue credibilidad.

-De la declaración testifical de la directora de la sucursal del Banco de Santander de Algorta, en el año 2007, Natalia , queda claro que, con anterioridad al primer préstamo concedido a Roque , que fue gestionado por Paulina , ésta intentó que se le concediera un préstamo que le fue denegado, por lo que les propuso acudir para solicitarlo con un familiar, que es lo que hizo después con Roque .

Por contra de todo lo actuado, testificales de sus allegados, vecinos y conocidos y ausencia de aportación documental en sentido contrario, no se le conocían al perjudicado deudas anteriores a estos hechos, mas bien al contrario, pues vivía solo tras el fallecimiento de su madre, en una vivienda heredada, tenía un sueldo fijo desde hacía mas de 20 años y no se le conocían gastos importantes.

2)- Limitaciones intelectuales de Roque .

Tambien resultan fundamentales para comprender toda la operativa criminal desarrollada por los acusados.

Del informe medico-forense, obrante a los folios 566-568, emitido por el doctor especialista en psiquiatría forense D. Felix , se desprende que el reconocido ha sido diagnosticado de inteligencia limite (por resolución de 8 de abril de 2011 del departamento de acción social de la Diputación Foral de Bizkaia, con un grado de discapacidad del 35 %, obrante al folio 270), presentando dificultades para la abstracción, sintesis, establecimiento de analogías, tiene escasos conocimientos en los temas de gestión administrativo-económico y judiciales, en aquellas que requieren de capacidades abstractivas, de las que carece, como son las relacionadas con préstamos, hipotecas, avales, etc, habiéndose considerado casi parte de la familia de los dueños del negocio, relación de confianza que le hacia confiar sin dudas en la dueña del negocio (téngase en cuenta que estuvo trabajando para el padre de Paulina en el mismo negocio que esta heredó durante 20 años y que siguió trabajando para esta última durante otros tres años). Ambos factores, deficientes capacidades y confianza, se retroalimentan haciéndole una persona vulnerable, máxime si además tenemos en cuenta que tampoco existían terceras personas significativas que pudieran ejercer algún tipo de control (añadiremos que, de todo lo actuado, no consta que hubiera comentado todas las operaciones realizadas con los acusados con su cuñado, David , que le daba cierto apoyo, ni con la familia del mismo, lo que se explica, al menos en parte, porque tenía confianza absoluta en su sobrina y jefa).

Durante el plenario el perito amplió lo indicado en el sentido de que puede entender lo que supone una compraventa, un préstamo, que debe abonar un interés, etc..., pero otra cosa es el ir mas allá, las consecuencias de su cumplimiento/incunplimiento, las dificultades que surjan; que alguien que viva o se relacione de modo habitual con él, con una interacción prolongada e intensa, puede fácilmente apreciar su limitación, que su capacidad para comprender la correspondencia procedente de una entidad bancaria puede estar limitada dado el lenguaje técnico de la misma, tiene dudas de que la pudiera entender, difícil incluso para una persona sin limitación alguna.

Es interesante que informe que este cuadro resulta de carácter permanente y relevante en las fechas en que acontecieron los hechos objeto de enjuiciamiento; descarta que le pueda afectar a su capacidad de memoria sobre si ha ido dos o tres veces al notario, etc.

Concretando más, sobre escrituras otorgadas ante notario, informa que podría entender lo que firma en el caso de que el notario le informara y explicara bien el contenido de las mismas, pero es difícil dado el nivel técnico de las mismas; ademas la dificultad de comprensión se agravaría por tener a una persona cercana, que le tramite todas estas cuestiones, que en estas situaciones estas personas no tienen la capacidad o recurso de repreguntar cuando no han entendido algo, si tienen a su lado a alguien de confianza o, simplemente, por verguenza.

TERCERO. DELITO CONTINUADO DE ESTAFA COMETIDO POR Paulina .

Prestamos obtenidos por Paulina utilizando a Roque .

A)-De la documental obrante a los folios 285, 520 y ss (póliza intervenida notarialmente mediante el sistema de condiciones generales, bastante extensa, farragosa y técnica, difícil de entender por una persona de cultura y entendimiento normales, no digamos ya por alguien con las limitaciones de Roque , que, en todo momento, manifiesta que fue a hacerle un favor a Paulina , avalarla, para que obtuviera un credito para que pagara facturas y conservara su empleo), testifical de la Sra. Natalia , directora de dicha sucursal en aquellas fechas, reconocimiento de Paulina (y parcial de Roque ) se desprende, que, el 26 de octubre de 2007, acudieron a la sucursal del Banco Santander de la calle Tellaetxe, donde Roque suscribió un credito en cuenta corriente, por importe de 58.000 euros, destinados a ser entregados a Paulina , así lo indica la Sra. Natalia , que añade que Roque era de pocas palabras, que era Paulina la que hablaba, le preguntaba si entendía y el asentía. Por mucho que el préstamo fuera intervenido notarialemente, como indica la testigo, a la luz de lo indicado por la pericial médico- forense, en relación con el contenido abstruso y técnico de la póliza, mediante un pliego de condiciones generales y la común percepción de que el dinero era para Paulina , es obvio que Roque no entendió que el dinero se le concedía a él en préstamo, ni que tenía obligacion de devolver, salvo como avalista, confiando, según lo indicado por Paulina , que ésta abonara sus cuotas de amortización.

Aun con dificultad en su declaración en calidad de imputada y claramente en el juicio, Paulina reconoce que ese mismo día Roque por indicación suya le hizo una transferencia de 36.000 euros, a una cuenta de Paulina , al folio 285.

Por contra no reconoce haber extraído, mediante un reintegro en ventanilla, 21.000 euros, apenas 10 días después, el 5 de noviembre de 2007, el cual consta a los folios 118 y 190,pero sin perjuicio de que la acusacion particular, tanto en su escrito de calificacion provisional elevado a definitivo como en el informe final ha indicado que ella estaba autorizada , extremo que no ha sido negado por la defensa de Paulina ( de la escasa documentacion obrante en la causa no se desprende con claridad este extremo ) que el dinero era para ella, que Roque ha negado y ademas no se ha acreditado que tuviera necesidad o deuda alguna para realizara tal estraccion la conclusión inatacable, según las reglas de lógica y máximas de experiencia, es que fue ella, sin duda, la que, como consecuencia de sus múltiples deudas, hizo dicha extracción ,bien llevando a Roque a la sucursal a hacerla quedandose con el dinero o bien realizandola ella directamente.

De la testifical de la directora de la sucursal y documental indicada se colige que no fue abonada ni una sola de las cuotas trimestrales de amortización del préstamo, que Paulina le indico a Roque que iba a abonar, (obra al folio 190 apunte de que dicha cuenta, a fecha 3 de diciembre de ese mismo año, su saldo acreedor ascendía a 28,14 euros), por lo que la intención previa de engañar, en conjunto con las limitaciones intelectuales de Roque , derivada de su percepción segura de que no iba a abonar cuota alguna, sin destinar nada de lo percibido al mantenimiento del negocio del establecimiento de bar- restaurante, se desprende con claridad.

B)-De la documental bancaria obrante a los folios 191 y ss y reconocimiento de Paulina se desprende que, con fecha 12 de marzo de 2008, Roque firma, por indicación de aquella, en la sucursal del BBVA de Algorta, un contrato de crédito en cuenta corriente, ( crédito cuenta-negocio), por importe de 10.000 euros, del que es titular Roque , pero asociada al negocio del establecimiento 'la bodeguita ', que, obviamente, era explotado por Paulina , cuyo número de contacto teléfonico y utilización del datáfono asociado al mismo corresponde, no a Roque , sino a Paulina ; la contratación de la misma fue gestionada y negociada por Paulina , como ella reconoce, para que quedaran claros los ingresos y deudas del local, con una empleada del banco, que ella conocía de operaciones anteriores. En este sentido la testifical del que era director en aquella época de dicha sucursal, Aureliano , revela, cuando menos, una evidente incoherencia en la operativa bancaria, cual es la disociación entre el titular del contrato de cuenta-negocio y la titular del negocio; además el testigo ignora por completo que estudio o garantías le pidieron al acreditado cuyo único patrimonio ascendía a su nómina y a su vivienda, que, lógicamente, en este tipo de operaciones, no opera como garantía. De la documental bancaria obrante a los folios 134 y ss se desprende que ya a fecha 2 de junio de 2009, el saldo de la misma era de 3,20 euros.

En contra de lo indicado por Paulina no consta acreditado que destinara el dinero para la realizacion de obras en el establecimiento cuando ella lo regentaba, ya que, aparte de que en su detalladísima y extensa declaración en fase instructoria ninguna indicación hizo sobre esta cuestión, expuesta 'ex novo ' en juicio, no se ha aportado, a lo largo de toda la extensa tramitación de esta causa, documentacion alguna de la misma, sin que la tesis del olvido de su carpeta por la acusada cuando la vista ha durado dos días sea creible, a lo que se une que no existen testificales de las que deducirla, pues Roque . admite que en alguna ocasión se pintó lo justo, pero no se hicieron reformas, y añade, en contra de lo indicado por Paulina , que apenas se daban comidas, sino pinchos, alguna cazuela de bacalao y cazuelitas, que practicamente nada se abonaba por tarjeta; Faustino , hermano de Paulina , que no mantiene con ella relación alguna en la actualidad, declara que sí se daban cenas y comidas cuando atendía el negocio su padre, pero después de que éste enfermara (tomando la gerencia su hermana) disminuyó el numero de aquellas y el comedor apenas funcionaba, no recuerda la fecha en que se hizo una reforma sencilla, consistente en unir dos paredes tirando un tabique sin mas y colocar unas escaleras con barandilla.

C)- Paulina no comunicó a Roque la existencia de un procedimiento ejecutivo instado por el Banco Santander por impago del primer prestamo antecitado , tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Getxo, , por las cantidades de 58.000 euros de principal , y otros 17.400 euros para intereses gastos y costas .Obra testimonio a los folios 773 y ss de la demanda y sus documentos , auto de fecha 14 de mayo de 2009 despachando ejecucion ,notificacion del auto antecitado a Roque en la persona de Paulina en el domicilio de este , CALLE000 num. NUM004 , NUM005 de Getxo,al folio 787 ,de fecha 4 de junio de 2009,a los folios 788 y 789 notificacion a Paulina de providencia de retencion de sueldo de Roque , de fecha 29 de junio de 2009; presentado escrito de la representacion de Roque por auto de fecha 16 de septiembre se ha acordado la suspension de dicho procedimiento hasta la resolucion de este procedimiento penal, al folio 799 y 800.La inferencia de esa falta de informacion de desprende , como se vera mas adelante, de la evidencia de que ella acudía ,con regularidad, a su buzon y en ocasiones salia con correspondencia, de que habiendo negado en instruccion haber recibido notificacion alguna , luego en juicio no ha podido por menos que admitirlo,que el credito de cuyo impago deviene este procedimiento se concertó en interes de Paulina , que Roque en todo momento ha negado tal conocimiento , avalado por una falta total de inactividad procesal hasta que consta claramente un conocimiento del mismo, momento en el que ha intentado la paralizacion del procedimiento.

D)-A partir de todo lo expuesto se concluye que Paulina , aprovechándose de las limitaciones intelectuales de Roque , y de la relación de confianza derivada de su parentesco, era su sobrina, jefa y amiga por sus vinculaciones familiares desde hacía mas de 20 años con el padre de ella, con una falsa excusa, el poder abonar a su hermano su parte del bar, abonar facturas pendientes y así poder mantener el puesto de trabajo de Roque , consiguió que este firmara, sin conocer su verdadero alcance, dos cuentas de apertura de credito, cuyos importes totales se embolsó en un periodo de tiempo muy breve, y cuyas cuotas de amortización no fueron abonadas en absoluto, incumpliendo así el acuerdo de abono inicial y de abonar facturas del negocio que hubieran permitido su continuación, con conocimiento inicial de que ni las iba a pagar ni las iba a destinar a los fines pactados, causando a Roque un perjuicio patrimonial derivado de esos dos actos de disposición, que asciende a 58.000 euros por la primera operación, mas 17.400 euros por intereses gastos y costas del juicio ejecutivo posterior del que no notificó nada a Roque y 10.000 euros por la segunda.

Es obvio que es su grado de participaciónes el de autora directa por perpetrar todas estas operaciones engañosas y perjudiciales para Roque con pleno conocimiento e intención, art. 28.1 CP . El delitoalcanzó el grado de consumacion, art. 15 CP , ya quederivado del engaño al que fue sometido Roque para firmar las dos contratos de apertura de credito en cuenta corriente , Paulina recibio las cantidades arriba indicadas.

E)-No concurren en este delito circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

F)- Subtipos agravados.

Subtipos agravados solicitados por la acusacion particular.

En el escrito de calificación de la acusación particular ejercida se califican los hechos que se describen como delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.1 º, 2 º, 4 º, 5 º, 6 º y 7º del Código Penal . Las referencias se entienden realizadas a los correspondientes artículos en la redacción actual del Código Penal, introducida por la reforma llevada a cabo por LO 5/2010, de 22 de junio, con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010, esto es, posterior a la fecha de los hechos enjuiciados.

La circunstancia 1ª de la redacción actual se corresponde con la circunstancia 1ª de la redacción anterior. La circunstancia 4º (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) equivale a la anterior circunstancia 6ª (revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia). La consideración al valor de la defraudación se desgaja con la reforma del resto de las circunstancias que se contemplaban en el artículo 250.1.6ª pasando a configurar la circunstancia 5ª: 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'.

La circunstancia 2º (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) se corresponde con la anterior circunstancia 4ª (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase). Y la circunstancia 6ª (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) con la anterior circunstancia 7ª (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

A partir de lo expuesto procede realizar las siguientes consideraciones:

-No se explica en que modo recae sobre la vivienda habitual del perjudicado, ya que en las dos pólizas no se aprecia garantía de las cuotas por aquella.

-No consta simulación de pleito (en todo caso sería ocultación de pleito por Paulina ) ni empleo de otro fraude procesal; no se explica en absoluto por la acusacion en que modo se produjo el mismo y , desde luego en los terminos del actual apartado 7º del art. 250.1 CP ,no se entiende en que medida se induce a error al juez , argumento que servira tambien para el siguiente delito.

-El supuesto del abuso de firma de otro no es aplicable, ya que no nos encontramos ante el mismo sino ante la firma de documentos, sin saber por el perjudicado, que ya estan insitos en el propio hecho nuclear de la estafa.

- No se considera que reviste especial gravedad antendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacion económica en que se deje a la víctima,ya que se considera integrada y contemplada en la siguiente agravacion .

-Es aplicable el derivado de la superacion del importe de 50.000 euros, ya que la cuantía total de la defraudacion, 68.000 euros, no solo supera la que jurisprudencialmente en aquella epoca se consideraba tal, la que excedia de 36.000 euros, sino incluso la actual cuantía de 50.000.

-Tampoco aplicaremos el derivado del abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador,por integrar el nucleo esencial del engaño insito en el tipo básico.

La STS de 16 de octubre de 2014 (ROJ STS 4207/2014 ), recuerda sobre esta cuestion:

' En efecto, la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, tiene declarado que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuestode aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más graveque patentiza un plus añadido al abuso de confianzaen cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad --en tal sentido STS 343/2014 --.

Dicho de otra forma, la estafa opera en una situación de 'engaño genérico'que dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva al perjudicado a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio. Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distintoso pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in idem. Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podráapreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado. '

La transposición de esta doctrina al caso enjuiciado determina que no apreciemos sobre el nucleo del engaño, derivado del aprovechamiento de Paulina de sus relaciones de confianza con Roque y de su limitacion intelectual, sobre los que ella teje su engaño sobre la finalidad del dinero objeto de los prestamos, y sobre la condición en que aparecía Roque en los mismos, un elemento adicional, ya que de eliminarse alguno de aquellos sencillamente no podríamos apreciar el esencial engaño típico.

G)- Delito continudado y penalidad

'Sobre esos presupuestos fácticos es oportuno recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007en el que se establece: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En el supuesto enjuiciado existe continuidad delictiva entre los dos delitos de estafa, pero el subtipo agravado solo sería aplicable a uno de los dos actos individuales, de modo que procede aplicar las reglas de penalidad del art. 250.1 CP , por ser ley especial conforme a reiterada doctrina legal, pena abstracta de prisión de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses, que, ante la ausencia de circunstancias modificativas, la repetición de actos en breve periodo de tiempo, menos de cinco meses, la intensidad del grado de abuso de sus relaciones personales y limitacion intelectual del perjudicado, se impone en dos años y seis de prisión, e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual periodo, y multa de 7 meses, a razón de 5 euros por día, ya que, aun cuando está declarada insolvente, no consta su indigencia y según declara, forzadamente por la presión social derivada de estos hechos, ha tenido que cambiar de residencia, viviendo en la actualidad en Cantabria con sus dos hijos.

H)- Responsabilidad civil

Determinará que la responsable penal deba indemnizar al perjudicado en los daños y perjuicios derivados de las dos operaciones de apertura de crédito en cuenta corriente, mas perjuicios procesales por el juicio ejecutivo ocultado al perjudicado, en total 85.400 euros, mas intereses legales del art. 576 LEC .

CUARTO. RESTO DE OPERACIONES, REALIZADAS POR Paulina Y Belarmino

Declaración del perjudicado

Respecto a los requisitos que el Tribunal Supremo ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito (entre otras, STS 197/2005, 15 febrero ), viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia. Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la STA de 19 de febrero de 2000 son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio,basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» STS de 18 de junio de 1998 .

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

A partir de lo expuesto consideramos que la declaracion del perjudicado cumple suficientemente con estos requisitos, siendo explicables ciertos desfases con lo verdaderamente firmado por él y no reconocido, por su limitacion mental y su confianza absoluta en Paulina .

1)-Sus relaciones personales con la familia de Paulina , de confianza y afecto, y con la propia Paulina , sobrina, que reconoce que le llevaba a hacer multiples gestiones y recados, estan acreditadas por las declaraciones de todos los testigos y por el informe médico forense, sin que se considere que el hecho posterior de haber sido víctima de una operativa perjudicial para el en la que ha participado Paulina , socave su imparcialidad, ni su legítimo ejercicio de la acusación particular con solicitud de una importante cantidad por los daños y perjuicios causados. Respecto de los otros dos acusados, no les conocía hasta que Paulina le presentó a Belarmino .

2)-Se aprecia en sus múltiples declaraciones y denuncias interpuestas, en su nombre, por su sobrina Carlota , (que incluye algunos hechos, mas que relatados por su tio, averiguados por ella tras acudir a entidades bancarias y contactar con algunos de los implicados en los hechos) un adecuado mantenimiento de los hechos nucleares objeto de enjuiciamiento.

Declara que siempre ha estado muy ligado a la familia de Paulina , que ésta le pidió dinero para pagar facturas del bar, para que ella pagara a su hermano Marco Antonio su parte del bar, pues ella se había quedado con la explotación del mismo, y a su padre, y así mantener su puesto de trabajo; que con tal finalidad fueron a una oficina de la Caixa de Getxo, a firmar unos papeles en los que él avalaba con su piso (que ni él ni su piso tenía, carga o deuda alguna, ni tenia novia) las deudas de Paulina (ha sido terriblemente revelador de sus limitaciones mentales la torpe y difícil explicación de lo que significa un aval), también fue a firmar una cuenta para poner un datáfono en el bar, para el negocio, en el que no se daban comidas y apenas habia pagos con tarjeta; así mismo le llevo Paulina a una notaría, cierto que en instrucción indicó que fue una sola vez, lo que matiza en juicio, que fue más de una vez, pero no sabe cuantas, para avalar con su piso y así, Paulina pudiera pagar a su hermano y a su padre; Paulina le presentó a Belarmino en una oficina de Bilbao, todo lo que Paulina le decía que hiciera lo hacía porque confiaba en ella, en las ocasiones en que acudió a la notaría siempre firmaba en presencia de Paulina , Belarmino y su mujer; que el dia del lanzamiento de su casa no sabía nada de que hubiera un procedimiento contra él, que fue avisado por su cuñado, David , que era el que tenía las escrituras de su vivienda, preguntándole a ver que ocurría con el piso, que Paulina no le dijo nada con anterioridad de un procedimiento judicial, que nunca fue Belarmino a reclamarle nada, que en alguna ocasión fue alguien del BBVA al bar a preguntar por Paulina , él le preguntó en alguna ocasión a Paulina si estaba pagando los créditos, (lo que es indicativo de que ella se había comprometido previamente a hacerlo, lo que es esencia del engaño) y Paulina le respondía que no se preocupara de nada, después de acudir a la notaría fue a la Caixa con Paulina y Belarmino , firmó un papel, cogió el dinero Paulina y se repartió el dinero con Belarmino , a él nunca le entregaron cantidad alguna, ni en el banco ni en la notaría, salvo que Paulina le decía que los gastos los pagaba ella.

En la notaría creía que iba a avalar a Paulina , que el notario le leía un libro del que no entendía nada, (el notario no le preguntó si entendia lo que le leía) nunca dijo nada de vender su casa, nunca llegó a acuerdo alguno con Belarmino para vender su casa y pagar deuda alguna, pues no tenía ninguna necesidad de ello, no tenía a ninguna persona empadronada en su casa, él se dedicaba a estar en el bar todo el día, del que no hacía la caja, sino que lo hacia Paulina , lo que corroboran algunos testigos.

Siendole exhibidos los 3 cheques obrantes a los folios 543 a 545, representativos de entregas de Belarmino o su esposa al testigo por importes de 59.900, 45.000 y 49.900 euros, correspondientes a los principales de las tres escrituras de préstamo cuyas copias obran a los folios 32 y ss (que conforme a la prueba pericial caligráfica elaborada por el departamento de policia cientifica de la PAV, obrante a los folios 538 y ss, han sido firmados por el testigo) niega haber firmado el reverso de los mismos para hacer efectivos sus respectivos importes, si bien procede hacer constar, que no se aprecia ánimo falsario alguno, no solo por las circunstancias relatadas por el mismo en el desarrollo de los hechos y acompañamiento de Paulina , sino también porque, desde la denuncia que da lugar al inicio de las actuaciones, se aportan los tres documentos obrantes a los folios 23, 25 y 27, que, son precisamente los 'papeles ' que el dice que firmó en el banco(s) , que son complementarios de los cheques y cuya firma previa exigía la operativa bancaria para su cobro.

Procede advertir que no consideramos infringido el principio acusatorio,inherente al art. 24.2 CE , por el hecho de que se modifique en los hechos de esta sentencia , con respecto a lo reflejado en el escrito de conclusiones de la acusacion particular sobre este extremo , ya que , por un lado, no lo consideramos una mutación sustancial de los hechos punibles, pues la esencia del engaño viene desencadenada con anterioridad , por el aprovechamiento de los tres acusados de la limitacion mental de Roque para comprender el alcance de estas operaciones y de la confianza plena que el deposita sobre Paulina , que, en todo momento, le miente con respecto al destino del dinero y con respecto a que ella se hacia cargo de todo ,de modo que la apropiacion del importe del principal de tres de los prestamos (con falsificacion de los cheques o sin ella ) ya esta prevista en el escrito de acusacion ; por otro, porque los tres acusados han sido inquiridos, en todo momento, sobre si acudieron al banco a cobrar los cheques y si se quedaron con el importe de los mismos , de modo que no han sufrido merma en su derecho de defensa .

QUINTO. CORROBORACIONES PERIFERICAS.

Este apartado da pie a analizar el resto de la prueba practicada.

A)-Documentales y periciales.

De las mismas se acredita que Roque suscribió diversos contratos de préstamo con la garantía hipotecaria de su vivienda habitual, no tenía otra, mediante escritura pública, con el acusado Belarmino y su esposa :

-el 31 de enero de 2008 por un principal de 49.900 euros, a abonar en seis meses, siendo la prestamista Belen ; ese mismo día, por importe de 45.000 euros, a devolver en seis meses, siendo el prestamista, Belarmino , ambos en la notaría de Jesús María , cada importe fue reflejado en un cheque firmado por el prestamista, otorgado en favor de Roque , el cual, a pesar de haber sido negado por este, consta pericialmente acreditado que firmó al reverso los mismos para su cobro en una sucursal de Caixa Cataluña.

-el 25 de junio de 2008 firmó otro crédito por importe de 49.900 euros a devolver en un plazo muy corto ,dos meses a la esposa del Sr. Belarmino ,con un interes de demora del 29 %, reflejándose en la escritura que su importe fue cobrado en efectivo por Roque , lo que este siempre ha negado.

-el 11 de agosto de 2008 firmó otro crédito con Belen , por importe de 59.900 euros, a devolver en seis meses, librándose otro cheque a nombre de Roque , que fue cobrado en la misma sucursal de la Caixa, y firmando Roque dicho reverso.

Sin perjuicio de ulteriores consideraciones, llama poderosamente la atención la elevadísima cuantía total de los préstamos, 205.700 euros, concedidos en un periodo de apenas 7 meses, con plazos de devolución muy cortos, para una persona que, no se le conocia ni se ha acreditado, deuda alguna en esas fechas.

B)-Las declaraciones de los acusados , Paulina y Belarmino , en su ejercicio legítimo de su derecho a no declarar contra si mismos, se ciñen principalmente a ratificar y glosar con datos adicionales los documentos firmados por Roque . , si bien incorporan con respecto a sus declaraciones instructorias, que ya fueron detalladas, aspectos nuevos dirigidos a desacreditar al perjudicado, que, precisamente, reduce su coherencia lógica.

En este sentido, Paulina , que en su declaracion como imputada, con asistencia de letrado, ante la PAV, a los folios 109 y ss, a salvo lo relativo a la contratacion del datáfono para el establecimiento ya indicado, negó haber intervenido en cualquier otra operacion bancaria o notarial con Roque , con él que no relata relación personal alguna, que en su declaración en fase de instrucción unicamente al final de la misma, tras haberlo negado repetidamente, a preguntas de su letrada, sobre si había recibido una transferencia de 36.000 euros de 2007 correspondiente a un credito concedido a Roque , responde con la expresion 'puede ser ', al folio 242; en el plenario declara que si le pidió ayuda a Roque para realizar unas obras en el establecimiento, que necesitaba un aval y que hicieron un contrato privado de préstamo, que el documento se lo quedo él, que fueron los dos al banco de Santander de Algorta, que a la gestión del datáfono le acompañó ella, que tenía que acompañarle para todo, y describe un cuadro de sometimiento de ella hacia él, no atisbado siquiera en declaraciones anteriores, (que se creia el dueño del negocio , que se autodenominaba gerente,que si no le llevaba a donde el queria o le hacia otros favores la tenia machacada ) no es creible en absoluto, apreciando las evidentes y visibles limitaciones en la declaración en el juicio de Roque ,corroboradas por el resto de la prueba ; tambien son nuevas con respecto a declaraciones anteriores las referencias a que abonaba en múltiples pagos en metálico la deuda a Roque ; sencillamente increible resulta que, a estas alturas cuando ha sido insistida en los detalles de las cantidades devueltas, haya alegado que se le ha olvidado la cartera con documentacion en casa, sin haber hecho intento siquiera de aportar la supuesta cartera en la segunda sesión del juicio.

Niega haber solicitado más ayuda a Roque a partir del año 2008, indica que la razón de presentarle a Belarmino era que Roque necesitaba ayuda económica, sin que haya concretado en absoluto el origen de esa ayuda, indicando, con escaso detalle, que, en ocasiones, le ha pagado el recibo de la luz y una vez le compró una lavadora, sin aportar prueba alguna de ello y, por cierto, en contraste con Belarmino , sospecha que Roque tenía una amiga empadronada en su domicilio pero nada indica con respecto a que tuviera intención de vender el mismo para irse a otro lugar a vivir, (adónde iba a ir a vivir si fuera de Algorta no tenia a nadie ?). A diferencia de su declaración instructoria, admite, con respecto a la escritura de 31 de enero de 2008, que le llevo a Roque a la notaria, se fue y no se quedó, hizo unicamente de taxista, que en otra ocasión le llevó al banco con Belarmino , le dejo en la puerta, pero ella no entró, estuvieron ellos dos en ventanilla y no sabe lo que hicieron con el dinero.

Con respecto del procedimiento de ejecución hipotecaria num. 214/09 instado por Belarmino ante el juzgado de Primera Instancia num. 1 de Getxo ( en realidad por su cesionario , Francisco ) ,mediante demanda ejecutiva de fecha 2 de abril de 2009 , que determina que se dicte auto de despacho de ejecucion, de fecha 14 de abril de 2009, cuya copia, no discutida ,obra a los folios 427 a 430 , contra Roque , admite que firmó la notificacion obrante al folio 117, de 22 de marzo de 200 9( rectificado a lapiz , 2010), en la que no se identifica la resolucion objeto de la misma , el procedimiento es coincidente, ( en el recuadro superior derecho consta EJH 214/09) ,por lo que desconocemos en ausencia de testimonio completo del mismo si existe algun error de fechas , pero que revela junto con lo indicado con anterioridad respecto al otro procedimiento ejecutivo instado contra Roque . por el Banco Santander,la habitual recepcion de notificaciones por Carlota .

De hecho esta acusada, en contra de lo negado en instrucción, sobre si acudía con regularidad al portal del domicilio de Roque a recogerle correspondencia de su buzón, en juicio admite que iba pero con el permiso de Roque , añade además que durante un periodo en el que ella se encontraba de baja quería saber lo que hacia él, lo que es contradictorio con que lo hiciera con su consentimiento, añade que los documentos relativos al lanzamiento no los recibió ella, sino que se los entregó a Roque y acudió al despacho de una abogada de la calle Tellaetxe de Algorta, no ha ofrecido el nombre siquiera, y le aconsejó que no se metiera, sin que se haya propuesto dicha supuesta letrada para acreditar esta gestión. Esto resulta contradictorio con el hecho de que acudiera al juzgado el día de la subasta de la vivienda de Roque , que intentara entrar a la sala en que se celebró, si bien no pudo porque no era parte del procedimiento. De su reconocimiento parcial, y declaración testifical de Francisco , que adquirió el crédito hipotecario contra Roque por cesión de Belarmino y de su esposa ( mediante 4 escrituras de fecha 30 de enero de 2009 , a los folios 338 y ss , por un precio total de 209.900 euros ) se desprende que Paulina tuvo conversaciones con éste y con su madre sobre la posibilidad de que Roque continuara en el piso pagando un alquiler (no queda claro quien lo iba a abonar), y que no quería que Roque se enterase, de hecho es terriblemente significativo, que según los testigos restantes a Roque le avisó del lanzamiento su cuñado y no Paulina , asi como que por lo que le indico la procuradora que asistio al lanzamiento a Francisco , la lavadora estaba en funcionamiento .

Existen testigos que confirman que Paulina acudía con cierta regularidad al buzón de Roque a recoger correspondencia: Benjamín , vecino de Roque , concretamente de un piso de la planta baja, ha declarado con concreción, detalle y taxatividad, que vio, por la mirilla de la puerta de su casa, a Paulina , en múltiples ocasiones, antes del lanzamiento de Roque de su vivienda, que tuvo lugar el 22 de abril de 2010, al folio 743, cuantificándolas en más de 12 , dirigirse a los buzones, y, en ocasiones, salir con documentos, lo cual le llamó la atención; asi mismo Milagrosa , que acudía habitualmente a comer al domicilio de sus padres, sito en frente del domicilio de Roque , relata que, sobre el año 2010, en unas tres o cuatro ocasiones, en una banda comprendida entre las dos o dos y pico de la tarde, observó a Paulina entrar con unas llaves al portal, y en una ocasión salio con una carta.

El acusado Belarmino , prestamista profesional, desde hace 16 años, declara que a finales del año 2007 principios del 2008, Paulina le presento a Roque , al que conocía con anterioridad pues había acudido como cliente a 'la bodeguita ' en varias ocasiones, como amigo (en instrucción indicó que como casi un familiar, de hecho lo era) porque tenía problemas de financiación, pues tenía una amiga a la que tenía que ayudar, él no sabe si ella existía en realidad, le pidió más de 100.000 euros, que quería vender el piso e irse a vivir a una zona mas tranquila, que 'después de mucho negociar', no le pidió nóminas, sino garantias, de la vivienda no le facilitó la escritura (no hubiera podido porque siempre la tuvo y no se la entregó su cuñado), sino los datos registrales y solicitaron nota registral continuada; cualquiera que conozca a Roque y más tras el informe pericial permite inferir la imposibilidad de que Roque tuviera capacidad para hacer esta gestion; tras la concesión del primer préstamo la situación económica de Roque empeoró y le exigió que pusiera el piso a la venta (¿qué necesidad habia de tal exigencia si la idea inicial de Roque era venderlo e irse de aqui con su amiga?) a lo que Roque accedió pero no lo hizo, a pesar de que se lo pidió en varias ocasiones, lo que contrasta con que no le hiciera requerimiento previo a la iniciacion del proceso ejecutivo; también sorprende sobremanera que si, como declara, Roque le estuvo 'toreando ', le siguiera concediendo nuevos préstamos cuando fácilmente podía ejecutar cualquiera de los dos primeros.

Ratifica que todas las escrituras de préstamo y cheques para abono de su principal fueron firmadas por Roque : los dos cheques del primero, de la entidad la Caixa, fueron cobrados en su presencia por Roque en la oficina de Algorta, ya que le acompañó para retener la provisión de fondos en la notaría, que ascendía aproximadamente, a 900/1200 euros, dinero que llevaba él, no recordando si dicho abono lo hizo Roque o el mismo, actuación que como mínimo revela cierta ascendencia en el cobro del dinero, que Paulina les acompañó a la sucursal pero se quedó fuera de la zona de cajas, y añade 'lo que hayan hecho con el dinero lo desconoce' (resulta curioso que estos dos acusados deslicen la sospecha de reparto de lo cobrado entre Roque y el otro, lo que, vistas las evidentes limitaciones de Roque , les deja en mal lugar a ambos), respecto de la segunda escritura, tal como indica la misma, pagó a Roque en efectivo con anterioridad, que fue contado entre todos, tiene dudas sobre si Paulina estuvo más de un día en la notaría, pero apenas hablaba, que cualquiera no puede entrar a la firma de una escritura (el notario Jesús María ha declarado que puede entrar cualquer persona), aunque más adelante indica que esta estuvo, que siempre deja al prestatario que cuente el dinero recibido, que nunca informó a Roque que iba a figurar como avalista, sino que, tanto el como el notario, le informaron del contenido de la escritura que firmaba.

Sobre el modo en que se hizo el pago en metalico del tercer préstamo, Belarmino sostuvo que iba en un sobre o en una bolsita. La declaración de su esposa Belen , revela una acusada falta de detalle, e incluso de evidente nerviosismo apreciado por el tribunal: primero dice que el dinero lo conto Roque . pero, a continuación, al pedirle mas detalles ,se muestra dubitativa y contradictoria : supone ... no sabe, de donde sacó el dinero para la concesión de ese préstamo, lo sacaría del banco, (hubiera sido sencillisimo aportar documental bancaria del origen del dinero en una cantidad tan importante , cosa que ni se ha intentado ), no recuerda que cantidad tenía en su cuenta, no sabe si lo sacó de una cuenta suya o de una de su marido, iba en un sobre blanco cerrado con una goma, a la pregunta posterior y concreta de quien lo contó responde, de modo genérico y contradictorio con lo dicho anteriormente, ' se extrae y se cuenta', desconoce si su marido extrajo dinero con el prestatario para abonar la provisión de fondos de la notaría, de eso dice no saber nada, porque ella despues de firmar se iba a su casa, lo cual no encaja bien ni se coordina bien con que Belarmino indicara ,como algo muy habitual y que justificaba acompañar a Roque . a cobrar el importe de los cheques correspondientes a los otros tres préstamos para detraer el importe de la provisión de fondos para gastos de notaría y que ,en cuanto a los momentos anteriores a la firma, la testigo indica que ella entraba con el notario y firmaba.

Todo esto nos conduce a una doble e inequivoca conclusion : primera , que en modo alguno se produjo entrega alguna de cantidad por la prestamista o su esposo al prestatario ,con anterioridad o de modo simultaneo, a la firma de la escritura del tercer prestamo y, segundo , que ,indefectiblemente Belen conocia , esta circunstancia , de modo que , si se recuerda que otorgó ,ademas de este, otros dos prestamos en favor de Roque , que firmó dos cheques del principal de los mismos , que ella si conocia,tanto por su condicion de profesional como de conyuge de Belarmino , las consecuencias y significado de los mismos y que, además , por indicacion de su marido, en todo momento ,cedió tres de ellos a Francisco ; se concluye que su pretension de aparentar ignorancia hacia el trasnfondo engañoso de estas operaciones , aun admitiendo que la voz cantante la llevaba Belarmino , es ,sencillamente, una pose intelectual ,facilmente detectable y , en definitiva , las reglas de la logica y maximas de experiencia determinan, sin duda , que participó secundaria ,pero conscientemente, en los diversos negocios juridicos otorgados,con empleo de engaño, con Roque .

No nos convence ninguno de los acusados cuando afirman que no apreciaron limitación de carácter intelectual en Roque , ya que Paulina le conocía de hacia muchos años, le tenía que llevar a todos los sitios, y coincidía a diario con él en el establecimiento, su interacción permanente y diaria , como informa el médico -forense, era más que suficiente para que haber apreciado su reducción de capacidad de comprensión sobre las diversas operaciones contratadas, y respecto de Belarmino , que dice conocer a Roque desde hacía tiempo, por haber acudido al establecimiento, que dice haber hablado mucho con él de todo esto, apreciando la sala las evidentes limitaciones de Roque para explicar el significado de un aval, no es creíble cuando afirma que comprendió todo lo que firmaba. En todo caso ,de haber comprendido resulta evidente que no hubiera permitido que entre Belarmino y Paulina se repartieran el dinero en la entidad bancaria, lo cual supone un evidente acto de disposición, trasunto de un engaño anterior a la hora de firmar la escritura anterior.

La declaracion testifical de Jesús María , que autorizó, como notario, las dos escrituras de prestamo de 31 de enero de 2008 y las de 25 de junio y de 11 de agosto de 2008, y que ha intervenido en multiples escrituras de préstamo con el Sr. Belarmino hasta finales de diciembre de 2011, no modifica la conclusión sobre la falta de entendimiento real de Roque sobre lo que firmaba y sus consecuencias. Manifiesta que Roque firmó las cuatro escrituras, que no le conocía con anterioridad, no recuerda si a la firma estaba Paulina , aunque cualquier persona puede entrar. Sobre el juicio de capacidad para contratar señala que supone que en aparienciael firmante entiende, que no hace un examen, que el no lee sino que explica las escrituras, que dado que este tipo de escrituras similares a las preparadas por entidades bancarias, son complicadas, se detiene mas con los prestatarios, que no tiene duda de que entendió, que le explica lo que es un préstamo y que él lo entiende, y las consecuencias de su impago en cuanto a la venta de la vivienda hipotecada; de Roque recuerda dos detalles, que no miraba a los ojos y que el le preguntó si entendia y Roque le dijo que sí.

Es una declaración, sobre todo en la primera parte, genérica y de escaso detalle, que se centra a veces más en aspectos legales, o técnicos (si debia reglamentariamente hacer constar que era la vivienda habitual del prestatario , si era necesaria o no la aportacion de la escritura de propiedad de la vivienda a hipotecar etc. ) que sobre la verdadera y concreta capacidad de apreciación y entendimiento del Sr. Roque , que no afecta en abosoluto a las conclusiones profundas concretas y detalladas del informe médico-forense.

Ausencia de prueba o indicio alguno de que Roque . tuviera una novia o amiga.

Hasta el ministerio fiscal, que solicita la absolución por falta de prueba del engaño, ( con argumentos que ,lógicamente, no nos convencen ) ha apreciado, al igual que la sala, que la referencia de los acusados a que Roque tenía una amiga o novia empadronada en su domicilio, a la que quería ayudar, como causa de los préstamos recibidos, resulta, sencillamente,increible, una vía para justificar su responsabilidad, ya que una prueba documental tan sencilla como solicitar al ayuntamiento de Getxo certificación del histórico de empadronamientos en la vivienda de Roque no ha sido propuesta por ninguna de las defensas, a lo que se une que ninguno de los testigos conoce tal circunstancia, no solo los familiares de Roque ( Carlota y Marco Antonio , sobrino, David , cuñado, que manifiestan: la ausencia total de deudas en Roque ; la actitud defensiva de Paulina en el momento en que se enteraron del lanzamiento y pidieron explicaciones, yendose del lugar; el desconocimiento de Roque del procedimiento en que se acordó el mismo; su incapacidad para llevar por si solo ciertos asuntos oficiales o complejos, como el pago del IBI, de hecho, su jubilacion se la tramitó su cuñado; que la escritura de su vivienda la tenía David , el cual estaba apoderado por Roque debido a sus limitaciones, lo que coincide con que en las escrituras, tal y como ratifica el notario, aparezca que se aportó nota registral de cargas tal como indico Belarmino , aunque ya se ha explicado lo inverosimil de que se la facilitara Roque ) o el hermano de Paulina , Faustino , que califica a Roque como una persona muy buena, facil de engañar, sino tambien Benjamín , vecino de Roque , que no le ha visto a Roque nunca con alguna chica y Milagrosa , que considera a Roque un hombre especial, dependiente de su familia; en este sentido las manifestaciones de Francisco , adquirente de todos los créditos hipotecarios que Belarmino tenía contra Roque ,que ejecutó judicialmente el cuarto de los prestamos y que, finalmente, se quedó con su vivienda en la que actualmente vive, pretendiendo convencer al tribunal de que con posterioridad al lanzamiento ,sin especificar fechas ,(incluso añade que estuvo realizando obras antes de instalarse en el mismo durante mucho tiempo) llegaron al buzón varias cartas de OSAKIDETZA, del BBVA,etc.. a nombre de Crescencia , las cuales no han sido aportadas, lo que contrasta inexplicablemente con que Paulina , que acudió al buzón en multiples ocasiones, unas con consentimiento de Roque y otras por motivaciones particulares, sin su conocimiento, en ningun momento haya aludido a esta circunstancia, no es creible en absoluto a la luz de las consideraciones anteriores, a lo que se une, que, es apreciable una confluencia de intereses entre dicho testigo y Belarmino al que adquirió todos los créditos,(por un precio mas que ventajoso para el pues apenas abono 4.000 euros mas que el principal total debido ) que ejecutó unicamente el último, para así alejar a cualquier otro postor de la subasta ante la existencia de una carga hipotecaria de mas de 200.000 euros, adjudicarse en pago la finca y despues cancelar las 3 hipotecas anteriores, actuacion propia de profesionales del sector, y que declaró que firmó con Belarmino un contrato de arrendamiento de servicios profesionales nombrando dos abogados y dos procuradores para la ejecucion del crédito, lo que, en el ejercicio del derecho a la última palabra, es negado por Belarmino , que señaló que cuando se produjo la cesión de créditos puso en contacto a Francisco con una abogada, de la que ha aportado nombre y apellido, de modo que el nunca ejecutó personalmente las hipotecas.

SEXTO . PACTO ENTRE Paulina , Felix y Belen .

La defensa de Belarmino y su esposa niega la existencia de pruebas que acrediten un acuerdo o pacto entre ellos y Paulina para engañar a Roque , si bien considera la Sala que existe una serie importante e inapelable de prueba indiciarias.

En este sentido y de acuerdo con la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo podemos señalar como requisitos que debe reunir la prueba indiciaría,a estos efectos, los siguientes:

1)- Los hechos integrantes de los indicios han de estar suficientemente demostrados en la causa a través de una prueba legítima, practicada con todas las garantías procesales, y directa, descartando las simples hipótesis o posibilidades.

2)- El indicio no puede ser aislado sino plural, debiendo darse en concurso con otros, radicando en la relación o afinidad significativa existente entre ellos, su fuerza probatoria.

3)- Entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir, pues, conexión o armonía relevante, a fin de que la convicción del jugador se forme carente de toda duda razonable.

4)- Tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva y el sujeto.

5)- Debe explicarse por el jugador el razonamiento lógico y deductivo en virtud del cual partiendo de los indicios probados se llega a una conclusión de culpabilidad; también la jurisprudencia constitucional ha insistido en la necesidad del cumplimiento de todos estos requisitos.

Partiendo estas premisas se ha señalado que la irrazonabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria puede producirse, tanto por la falta de lógica de coherencia de la inferencia, como por su carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado, constatándose una vulneración del derecho la presunción de inocencia cuando la inferencia sea tan abierta que en su seno quepa tal plurabilidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( sentencia del T.C. de 28 de junio de 1999 ).

La inferencia de la sala de tal pacto transita a través de los siguientes indicios de los que existe prueba directa:

1- A pesar de que Paulina ya le había engañado a Roque en una ocasión anterior, el crédito con el Banco de Santander de fecha 26 de octubre de 2007 (y volvería a engañarle posteriormente con la cuenta de crédito para el negocio de 'la bodeguita', de fecha 12 de marzo de 2008), de lo reflejado en los apartados anteriores, es claro que seguía teniendo una gran y acuciante necesidad de dinero para pago de deudas.

2-Ya se ha explicado que Paulina tenia conocimiento de las limitaciones de Roque , el cual confiaba plenamente en ella.

3-Fue Paulina la que le llevó a Roque a ver a Belarmino , el cual ya le había concedido, con anterioridad, a aquella, varios créditos, la mayoría, o quiza todos, no abonados.

4-Sin absolutamente ninguna necesidad de ningun tipo, pues se ha desmontado por completo la tesis de Belarmino y Paulina sobre la existencia de una amiga o novia ni de la intencion de Roque de vender su casa e irse a vivir a otro lugar...

5-De modo inexplicable Roque contrata, en un periodo comprendido entre el 31 de enero y el 11 de agosto de 2008, cuatro créditos hipotecarios con Belarmino y su esposa, por importe total de 205.700 euros, el penúltimo de ellos con clausulas especialmente desfavorables para él (con un interes de demora del 29 % y un plazo de devolucion de apenas dos meses )y el ultimo con un interes de demora del 29 % , aunque el plazo de devolucion es de seis meses.

6- Roque no comprendió, a pesar de la intervencion del notario, el significado de dichas operaciones, ni, menos aún, las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos, por su limitacion intelectual y por la presencia de Paulina , en la que confiaba plenamente, a la que creía que ayudaba, y a la que ya había hecho otros favores económicos con anterioridad.

7-Del informe pericial y visibles limitaciones de este último, se desprende que en los varios encuentros tenidos entre Belarmino y Roque , forzosamente, apreció que este no entendía adecuadamente dichas operaciones.Y su esposa tambien las conocia desde el momento en que sabia que no le fue entregada cantidad alguna en ninguno de los prestamos aunque no estuviera presente en el cobro en la sucursal bancaria de los 3 cheques correspondientes a otros tantos prestamos.

8- Sin justificacion creible , Belarmino acompaña a Roque a cobrar los tres cheques ya citados a la sucursal de la Caixa, junto con Paulina , siendo creíble la indicación de Roque , de que una vez que el firma, por indicación de ellos, tanto el documento previo como los cheques, entre Belarmino y Paulina se reparten el dinero, sin recibir nada.

9- Belarmino no realiza reclamación previa alguna a Roque para la devolución de los créditos supuestamente concedidos, lo que hubiera sido lo mas lógico y profesional en este ámbito de los préstamos extrabancarios privados, sino que vende,por un precio que excede en 4.000 euros el importe total del principal de los mismos, junto con su esposa ,los mismos a otra persona que, finalmente, es quien los ejecuta mediante una modalidad, ya descrita antes, que solo puede ser ideada por profesionales del sector.

10-Durante el plazo de pendencia de los préstamos Paulina firma en nombre de Roque varias notificaciones judiciales sin informar a Roque de las mismas.

11)-Independientemente de que Belarmino obtiene, a cambio de prestar un importe de 204.700 euros el derecho a ejecutar una vivienda y garage con un valor muy superior, ( solo de tasacion para la subasta de 305.000 euros ) y que posteriormente , por las razones que fueran,y que no las ha expresado con claridad , vende el mismo, es obvio que el importe del principal de al menos 3 de los créditos fue repartido, no sabemos en que parte, entre él y Paulina en primera instancia (sin perjuicio de que despues entre los miembros del matrimonio se produjera otro reparto o uso comun ) ; de modo que el interés y beneficio de todos ellos culmina la deducción lógica del pacto entre ellos en perjuicio de Roque .

El argumento de las defensas consistente en que no se ha acreditado donde se encuentra el dinero recibido por Paulina y que de haberlo recibido hubiera podido evitar las ejecuciones dirigidas contra ella por las que perdió un garage y una vivienda, no supone introducir una duda razonable que rompa la cadena indiciaria antecitada y la conclusión que se deriva de ella, ya que, en primer lugar, siendo incuestionable que recibió por los dos primeros prestamos 68.000 euros, éstos tampoco le sirvieron para evitar las ejecuciones derivadas de las múltiples deudas que tenía, a lo que se une que su situación económica era de quiebra total, implicando a familiares cuando ya había agotado la capacidad del mercado bancario y extrabancario para subvenir a ella. En todo caso, lo que si sabemos con total seguridad es que Roque no tenía deudas o gastos importantes, ni necesidad ninguna de recibir en préstamo las cantidades reflejadas en los contratos de préstamo y, además, en su reducida y discreta situación patrimonial no hay reflejo ninguno de recepción de cuantía alguna, fuera de su sueldo en el bar y de su pension de jubilación.

En consecuencia partiendo de que Paulina tras haber engañado ya en una ocasión a Roque ( que no tenia necesidad ninguna de concertar prestamo alguno ) , continuaba con una grave situacion de deudas pendientes , que conocía ,perfectamente, su limitada capacidad para entender operaciones patrimoniales de prestamos y sus consecuencias , aprovechandose de la mutua relacion de estrecha confianza entre ellos , recurrió a su prestamista Belarmino , al que debia cuantiosas cantidades de dinero por multiples prestamos concertados con el , y de acuerdo con el mismo idearon una estrategia para conseguir la vivienda habitual de Roque y sus anejos en la que tambien participo conscientemente la sra. Belen esposa de Belarmino . La misma pivotaba sobre hacerle creer que avalaba a Paulina una serie de prestamos concedidos a ella para salvar, tanto el establecimiento 'la bodeguita ' como su puesto de trabajo, ( lo que no era dificil ya que era una continuacion del engaño precedente que justificó los dos prestamos en cuenta corriente ) para lo cual , acompañado de Paulina fue a la notaria y firmó , en tres dias distintos , las cuatro escrituras de prestamo sin conocer su verdadero alcance,desconociendo además que, en una constaba haber recibido el principal lo que no era cierto, acudiendo a cobrar el importe de los otros tres al banco acompañado de Belarmino y Paulina , los cuales le indicaron que firmara los documentos y cheques preparados ( en su anverso ) por Belarmino y por su esposa .Con toda esta operativa , en la continuada y erronea creencia de que el dinero era para el negocio de Paulina ,permitió que se repartieran sus importes,obteniendo Paulina un lucro evidente aunque no determinado y Belarmino y Belen , consiguieron un instrumento contractual que les permitia a cambio de entregar una cantidad (de la que en realidad recuperaron su casi totalidad), la futura ,pero expeditiva judicialmente,adquisicion de una vivienda,valorada en las escrituras de prestamo en 290.000 euros,y el garage anexo en 15.000 euros, en fraude a su propietario.

SÉPTIMO.-

Habiéndose producido el acto de disposición es obvio que el delito ha alcanzado el grado de desarrollocorrespondiente a la consumación, del que los tres acusados son responsables en concepto de autores,sin perjuicio de que Belen acctuara ( concientemente ) por indicacion de su esposo que era el que llevaba la voz cantante en su actividad profesional conjunta ,no solo por su actuación material, sino también por la existencia de un mutuo acuerdo y la obtención de un beneficio común.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DELITO CONTINUADO.

La contemplación de la inmediación temporal de estos cuatro préstamos, seis meses y 11 dias, la coincidencia entre las personas intervinientes, de la naturaleza de los contratos, se firman en la misma notaría, la identidad delictiva de todas ellas, el designio de dolo común de aprovechamiento de la reduccion de la capacidad intelectual del perjudicado y su confianza casi ciega en Paulina , etc. hace incuestionable la apreciacion de la continuidad delictiva del art. 74 CP .Si bien procede aclarar que, independientemente del hecho, que consideramos accesorio, relativo a que los dos prestamos concertados el 31 de enero de 2008 se realizaron en dos instrumentos publicos distintos y que en cada uno consta como prestatario Belen y Belarmino respectivamente, actuando la primera por indicacion de este ultimo, la inmediacion con que fueron firmados y la absoluta coincidencia del resto de circunstancias nos conduce a concluir que nos encontramos ante un unico delito en unidad natural de accion , que , en conjunto con los otros dos prestamos supone un delito continuado.

Sobre la continuidad delictiva la STS de 1/2014 . (ROJ st 277/2014)señala :

'Como dijimos en la STS de 20 de marzo de 2012 , las reglas penológicas del delito continuado no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define. Esas reglas son las previstas en el art. 74 del Código penal , que prevé una primera regla penológica, en el apartado primero, la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; en los delitos patrimoniales, regla segunda, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, que se corresponde lo que ha sido conocido con el nombre de delito masa.

La aparente contradicción de estas reglas, y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena, pues se llegó a afirmar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos, hizo que la Sala II, reunida en Pleno no jurisdiccional, alcanzara el Acuerdo de 30 de octubre de 2007, adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena. 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción. Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando, como es el caso, varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 del Código penal . En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el tipo básico, en el supuesto de pluralidad de estafas cada una de ellas constitutivas de falta pero en su conjunto de delito al superar los 400 euros, del tipo agravado, en el segundo supuesto relacionado, pues la consideración total del perjuicio causado es lo que ha permitido considerar delictivo las varias acciones, en principio, constitutivas de faltas de estafa o con la penalidad agravada en el segundo supuesto. Por ello, no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, uno para considerar delito lo que aisladamente eran faltas, y otro para imponer la pena es su mitad superior. De la misma manera, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad.

En el supuesto enjuiciado no existe problema alguno para la doble agravacion ya que dos de los tres delitos que integran el complejo delictivo exceden de la cuantia de 50.000 euros y todos ellos afectan a una vivienda habitual.

NOVENO.- SUBTIPOS AGRAVADOS .

1)-Concurre el subtipo agravado de especial gravedad 1º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , de que el delito de estafa recaiga sobre viviendas.

Para la aplicación del subtipo agravado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ), conforme se recoge en SSTS 1256/2009 y 941/2013 . En la STS nº 764/2013 , se viene a decir que 'no se atisba razón alguna para apreciar la agravación en los casos en los que el engaño prive al recurrente de adquirir una vivienda, y no hacerlo cuando el acto de disposición recaiga directamente sobre la vivienda del perjudicado, y como consecuencia del engaño le prive o le pueda privar de la morada que ya constituía su vivienda habitual '( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). No se ha puesto en duda en este caso que el inmueble sobre el cuál recayeron los creditos hipotecarios que firmó, mediante engaño, Roque constituía la vivienda habitual de la víctima; habiendo quedado acreditado que los acusados conocían esta circunstancia, como así se desprende de la prueba indiciaria del fdto jco. 7º .

2)-No se aprecia abuso de firma de otro, ya que si bien fruto de un engaño, la firma de Roque . aparece en las escrituras de préstamo y en los cheques bancarios para el cobro del principal de tres de ellas.

3)- Nose aprecia especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima, ya que si bien Roque ha perdido su vivienda , y le queda unicamente una pensión de jubilacion de la Seguridad Social, que le permite vivir de alquiler en una habitacion de una vivienda en Bilbao,dicha consecuencia ya esta contemplada , tanto en el primer subtipo agravado como en el siguiente (num. 5º del 250 .1)

4)-Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1, apartado quinto del Código Penal relativo a que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, en dos de los tres actos de estafa acreditados.

5)-Sobre el abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, entre Belarmino y su esposa y Roque no concurrían en absoluto y ,con respecto a Carlota , damos por reproducidas las explicaciones ya ofrecidas en el fundamento anterior respecto del primer delito de estafa y, con respecto al aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, (que pudiera concurrir respecto de Belarmino /esposa ) se considera que, tal y como fueron desplegados los hechos, dicha credibilidad empresarial o profesional ya está incluida en el engaño propio del tipo básico en este caso, por lo cual no es apreciable un adicional y relevante aprovechamiento de dicha credibilidad en orden a que se le apliquen la consecuencia punitiva del tipo agravado.

6)-Estafa procesal.Damos por reproducida la explicacion relativa al delito anterior.Además no consideramos que tenga autonomia propia con respecto a la dinamica criminal indicada que Paulina no comunicara a Roque la existencia del juicio ejecutivo dirigido contra el .

DECIMO.-En la determinación de la pena, partiendo de la establecida en el tipo agravado del artículo 250.2 del Código penal , prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses, (por concurrir las circunstancias de superar los 50.000 euros,en dos de los tres delitos que integran el delito continuado , con la afectacion, en todos ellos , a la vivienda habitual) teniendo en cuenta, la continuidad delictiva, debemos aplicar la mitad superior, de 6 a 8 años de prision y multa de 18 a 24 meses, de modo que, a pesar de la intensidad de la gravedad, la muy elevada cuantía del perjuicio directo causado, a falta de circunstancias modificativas, u otras de carácter personal, se va imponer, a cada uno de los tres condenados, la pena minima de 6 años de prisión, así como la inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, art. 56 C.P . y multa de 18 meses a razón de 5 euros por día, respecto de Paulina , ya que no se le conocen ingresos, con aplicación del arresto sustitutorio previsto en el artículo 53 del código penal en caso de impago.

Con respecto a Belarmino y a Belen la pena de multa , ante la evidencia de encontrarnos ante alguien con holgada situacion economica, que se dedica, profesionalmente, a préstamos hipotecarios en el marco extrabancario, con condiciones de devolución especialmente favorables con manejo de cuantias considerables, procede imponerles una cuota dia de 15 euros, por respeto al principio acusatorio, con aplicación del art. 53 CP en caso de impago.

UNDECIMO.-

En concepto de responsabilidad civil derivada de delito, los responsables penales indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado e los daños y perjuicios derivados de los prestamos concertados cuyo principal nunca llegó a manos de aquel,considerando ajustada la cantidad de 400.000 euros solicitada por la acusacion particular,a partir de la contemplacion de los siguientes apartados y conceptos:

-el importe de la vivienda perdida,asciende ,como minimo, a los 290.000 euros por la vivienda y 15.000 por la parcela de garage anexa, tasados con ese valor en las escrituras de los creditos hipotecarios a efectos de la subasta , al folio 37 y ss .

-Por el proceso depresivo derivado de estos hechos acreditado por el informe médico forense ( la jurisprudencia considera que el daño moral,distinto a esta daño psiquico , es compatible con los daños y perjuicios materiales en el delito de estafa )procede prudencialmente otorgarle la cantidad de 15.000 euros .

-Por el daño moral que supone verse privado de la vivienda en la que habia vivido durante toda su vida con sus padres y despues sólo ,tras el fallecimiento sucesivo de uno y otro , que ha provocado tener que cambiar de lugar de residencia , viviendo , como han indicado sus familiares en una habitacion alquilada ,dada su limitada capacidad economica, de una vivienda sita en Bilbao, consideramos mas que ajustada la cantidad de 80.000 euros ; mas intereses del art. 576 LEC .

DUODECIMO.-

Las costas procesales seran impuestas a condenado, arts 123 C.P . y 239 y ss de la LECRIM , incluidas las de la acusacion particular en quien no se aprecia temeridad, ni mala fe.

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE , determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras', y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución'.

En virtud de la Potestad Jurisdicional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

:

Que debemos condenar y condenamos a Paulina como autora de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión, e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo y multa de 14 meses a razon de 5 euros por dia, con un dia de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como el abono de un tercio de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

Indemnizara a Roque en 85.400 euros más intereses del art. 576 de la LEC .

Que debemos condenar y condenamos a Paulina a Belarmino y a Belen como autores de un delito continuado de estafa sobre vivienda habitual y superior a 50.000 euros ,a sendas penas de 6 años de prision, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo, así como multa de 18 meses a razon de 5 euros al dia para Paulina y de 15 euros para Belarmino y para Belen , con un día de arresto por cada dos cuotas impagadas; Belarmino y Belen abonarán , cada uno, un tercio las costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizaran conjunta y solidariamente a D. Roque en 400.000 euros, mas intereses del art. 576 LEC .

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a Derecho.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.