Sentencia Penal Nº 948/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 250/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 250/2019 - C

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 20 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 24/2019

Data sentència recorreguda: 15/04/2019.

SENTÈNCIA NÚM.948/2019

Magistrat/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Patricia Martínez Madero

Carme Dominguez Naranjo

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 250/2019, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 20 BARCELONA en data 15/04/2019, en procediment Abreujat núm. 24/2019. Han estat parts Purificacion, el seu procurador Diego Sanchez Ferrer, assistida del lletrat Eduardo Cáliz Robles, David , el seu procurador Marc Castañon Puell, assistit del lletrat Julio César Budia , i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, tres de desembre de dos mil dinou.

Antecedentes

Primer.El 15 d'abril d'enguany el Jutjat penal núm. 20 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent:'Absuelvo a David, con DNI nº NUM000 de los delitos de coacciones, amenazas y malos tratos por los que fue enjuiciado, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Procede dejar sin efecto el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona de fecha 3/03/2017 por el que se acordó medida cautelar por la que se prohibía a David aproximarse a menos de 1000 metros de Purificacion, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encontrase, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio hasta resolución firme'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

El acusado David , con DNI nº NUM000, es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia -fol. 51 y ss.

El acusado mantuvo una relación sentimental con la Sra. Purificacion en el periodo comprendido entre los años 2011 a 2015, llegando ambos a convivir en el domicilio de la Sra. Purificacion, sito en Barcelona, junto con los hijos menores de edad de la Sra. Purificacion habidos de una relación anterior, no teniendo descendencia en común.

El acusado el día 28 de diciembre de 2016 disfrutaba de un permiso penitenciario. En hora no determinada del citado día el acusado, encontrándose en la CALLE000 de Barcelona, aproximadamente a la altura de los números NUM001- NUM002 se encontró con los hijos de la Sra. Purificacion, quien se encontraba en el interior de la tienda sita a dicha altura de la vía y en el momento en que la Sra. Purificacion salió del establecimiento el acusado al verla le manifestó 'tranquila que no te voy a hacer daño', sin que conste acreditado que el acusado, tras ello siguiera a la Sra. Purificacion y a sus hijos con intención de impedir a la Sra. Purificacion su libre deambular.

El día 11 de febrero de 2017, sobre las 23.10 horas, el acusado desde su número de teléfono móvil NUM003 y a través de la red whassap envió a la Sra. Purificacion y a su número de teléfono, un mensaje consistente en un dibujo en el que aparecía una mujer abrazada a un esqueleto, en el transcurso de una breve conversación en la que se identificó como 'piltrafilla y en la que llegó a escribirle asimismo 'Ke asko k das' y 'Yo me muero por ti!!'.

Por Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona de fecha 3/03/2017 se acordó medida cautelar por la que se prohibía al acusado aproximarse a menos de 1000 metros de Purificacion, de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encontrase, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio hasta resolución firme -fol. 88 y ss '.

Segon.Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Purificacion, el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'adherí el Ministeri Fiscal, i s'oposà la representació processal de David.

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel·lant combat la sentència absolutòria dictada en primera instància enunciant dos motius d'impugnació: 'error en la valoración de la prueba, en relación con vulneración del art. 24 CE y de la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia' i 'vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión'. Pel primer motiu demana 'una sentencia condenatoria de acuerdo con los términos del escrito de acusación', i pel segon, que planteja com a subsidiari, 'se decrete la nulidad de la vista oral al haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes'.

Segon.Pel que fa al primer motiu del recurs en relació amb la pètita principal, de condemna, el plantejament de la recurrent és inviable, perquè l' article 792.2 de la Llei d'enjudiciament criminal (LECr) disposa que la sentència d'apel·lació no pot condemnar l'encausat que va ser absolt en primera instància ni agreujar la sentència condemnatòria que li hagi estat imposada per error en l'apreciació de les proves, i per atacar en aquests casos la sentència absolutòria (o pretendre agreujar la condemnatòria) per error en l'apreciació de la prova el que es pot fer no és demanar al Tribunal ad quem que, amb revocació de la dictada per l'òrgan a quo, en dicti una altra de condemnatòria (o de més greu), sinó, com disposa el tercer paràgraf de l' article 790.2 LECr, demanar la nul·litat de la sentència recorreguda; i com sigui que la recurrent demana en aquesta segona instància, com a pretensió principal, un pronunciament legalment inviable atès el motiu primer del recurs, i no demana el pronunciament que, per aquest motiu, podria demanar, i que el que per aquest motiu podria demanar, la nul·litat de la sentència, no el podem disposar d'ofici perquè ho impedeix expressament el paràgraf segon de l'article 240.2 de la Llei orgànica del poder judicial, segons el qual en cap cas, amb motiu d'un recurs, el jutjat o tribunal no pot decretar d'ofici una nul·litat de les actuacions que no hagi estat sol·licitada en el recurs esmentat, llevat que apreciï manca de jurisdicció o de competència objectiva o funcional o s'hagi produït violència o intimidació que afecti aquest tribunal, hem de desestimar el primer motiu del recurs.

Tercer.El segon motiu del recurs, plantejat com a subsidiari, ja que per raó d'aquest motiu demana l'apel·lant, 'subsidiariamente' a la pretensió primera, de condemna, 'se decrete la nulidad de la vista oral al haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes', tampoc no pot prosperar perquè del que es queixa la recurrent és de que 'tanto en el trámite de calificación como en el de cuestiones previas esta parte solicitó la práctica de... prueba que fue desestimada', però no ha proposat la pràctica de la prova en segona instància, que és el remei que la llei estableix enfront la denegació indeguda de prova proposada en temps i forma en primera instància, la denegació de la qual hagués estat protestada.

Efectivament, l' article 790.3 LECr disposa que en l'escrit de formalització del recurs podrà el recurrent demanar la pràctica de les diligències de prova que hagués proposat en la primera instància i que indegudament li van ser denegades, sempre que hagi formulat al seu moment la protesta oportuna. Les proves a les quals fa referència l'apel·lant al seu recurs (dues documentals públiques) les proposà a l'escrit d'acusació (foli 180), li van ser denegades en interlocutòria sobre admissió de proves (foli 194), les tornà a proposar al començament del judici oral, en tràmit de qüestions prèvies (minut 1 de la gravació del judici), li van tornar a ser denegades i protestà aquesta decisió d'inadmissió (minut 3). Per tant, el que podia haver fet la recurrent davant la inadmissió de les proves era proposar-les novament perquè es practiquessin en segona instància, que és precisament el que no ha fet, pretenent substituir el remei legal per obtenir la pràctica de la prova inadmessa per 'retrotraer las actuaciones hasta el momento de dictado del auto de admisión de pruebas', interlocutòria aquesta que per disposició legal és irrecurrible ( article 785.1, apartat 2n LECr), i l'apel·lant no al·lega, ni òbviament argumenta, estigui incursa en cap causa de nul·litat.

En definitiva, el que l'apel·lant podria haver fet per adequar les finalitats perseguides amb el seu recurs a la regulació legal del procediment, i que no ha fet, hauria estat demanar la pràctica en segona instància de la prova inadmesa a la primera per recolzar amb aquesta prova llurs al·legacions predicant error en la valoració que la jutgessa a quo feu del ventall probatori, demanant per aquest error la nul·litat de la sentència, perquè segons l'argumentació de la recurrent les proves inadmeses no tenien per finalitat acreditar pròpiament els fets justiciables, sinó 'dar una mayor credibilidad a la declaración de la Sra. Purificacion, sería una prueba periférica más de cara a resolver las contradicciones existentes entre la declaración como testigo de la Sra. Purificacion y la declaración sujeta al derecho a no declarar contra sí mismo del acusado'.

En definitiva, no havent proposat la recurrent la pràctica en segona instància de les proves denegades a la primera, tampoc no pot prosperar el segon motiu del seu recurs, com avançàvem al començament d'aquest fonament.

Quart.L' article 239 LECr disposa que en les interlocutòries o les sentències que posin terme a la causa o a qualsevol dels incidents s'ha de resoldre sobre el pagament de les costes processals, i com sigui que en aquest cas no es dona cap dels supòsits en què, segons l'article següent, escau imposar-les a una part, cal declarar d'ofici les causades en la substanciació del recurs.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel·lació i l'adhesió al recurs, expressats en l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Confirmem la sentència apel·lada.

3. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.