Sentencia Penal Nº 94/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 9/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00094/2014

Rollo Núm. ....................9/2014.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........112/2013.-

SENTENCIA NÚM. 94

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a treinta de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 9 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por conducción sin licencia o permiso,en las Diligencias Urgentes núm. 38/2013 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Jesús Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Corcuera García-Tenorio y defendido por el Letrado Sr. Benito Pérez, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 27 de septiembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el art. 384.1 del Código Pena , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Con imposición de costas al condenado'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Jesús Carlos , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'el acusado Jesús Carlos , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , sobre las 15 horas del día 30 de julio de 3013 conducía el vehículo marca Dacia Custer matrícula NUM001 y a la altura del punto kilométrico 11,200 de la carretera TO-3638 dentro del término municipal de San Pablo de los Montes.

Que el acusado Jesús Carlos , conducía dicho vehículo careciendo de dicho permiso de conducción, sin haber cometido infracción alguna, ni haber realizado ninguna maniobra antirreglamentaria'.-

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el Jesús Carlos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal por un delito contra la Seguridad del Tráfico por conducir sin haber obtenido el carnet permiso de conducir, alegando el error en la valoración de la prueba, pues no quedó acreditado en autos que condujera sin cinturón de seguridad y la infracción del art.384 del Código Penal , ya que en la conducta de su cliente no existió hecho antirreglamentario .

Ante ello hay que decir que a partir del Acuerdo alcanzado por esta Audiencia el 15 de enero de 2013, la cuestión es valorar si en las circunstancias recogidas en el hecho probado hay un plan de peligrosidad que permita reconocer el hecho en el Código Penal y no en el Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de Marzo art. 65, K , 5 º que considera el hecho de conducir sin permiso como falta muy grave. Falta administrativa.

La distinta respuesta dada por los diferentes Juzgados Penales de la Provincia, ha obligado a la deliberación y toma de posición a la Audiencia en Pleno, para remitir situaciones de agravio comparativo.

SEGUNDO-.En un Estado de Derecho, la división de poderes que lo sustenta supone que, dentro de su esfera funcional, cada uno de ellos tiene libertad para adoptar sus decisiones; ello supone que, en principio, para la determinación de los tipos penales que han de dar respuesta a las conductas antisociales más graves el legislador cuenta con un amplio margen de libertad. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia 55/96 de 28 de marzo : 'La respuesta a esta cuestión debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Así lo hemos afirmado ya en otras ocasiones [ SSTC 65/1986 , fundamento jurídico 3º; 160/1987 , fundamento jurídico 6º b); ATC 949/1988 , fundamento jurídico 1º], sin que parezca necesario ahora ahondar en su justificación a la vista de nuestro Texto Constitucional y de los postulados básicos de un criterio democrático de legitimidad en la organización del Estado. En el ejercicio de su competencia de selección de los bienes jurídicos que dimanan de un determinado modelo de convivencia social y de los comportamientos atentatorios contra ellos, así como de determinación de las sanciones penales necesarias para la preservación del referido modelo, el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática'.

Ahora bien esa libertad no es absoluta sino que se ha de desarrollar dentro del marco de principios que la Constitución establece, y ello porque todo el ordenamiento jurídico, y el apartado constitucional no es una excepción, tiene su razón de ser en el respeto de los derechos del ciudadano; no se legisla en favor o beneficio del Estado sino para la protección de los derechos que todos y cada uno de los ciudadanos tienen por su propia naturaleza y que todo el entramado normativo reconoce incluso frente al Estado quien, por medio de la ley y más aun la de naturaleza penal, se autolimita en el ejercicio de sus propias potestades; esto es, tales derechos no son creados por las leyes, ni siquiera por la Constitución, sino que aquellas y ésta lo que hacen es reconocer su existencia y garantizar su ejercicio, y puesto que se trata de derechos propios su ejercicio y reconocimiento se realiza incluso frente al estado. Así se desprende de la sentencia citada .

Cuando el legislador decide sancionar las conductas que considera merecedoras del ejercicio del 'ius puniendo' tiene, en el ordenamiento español, dos opciones; bien entender que su gravedad es tal que merecen la respuesta más severa y contundente, y por tanto considerarlas delitos, o bien estimar que con la reacción más leve de la sanción administrativa se consigue el mismo fin. Y esa dualidad lleva consigo el que tenga que realizar un gran esfuerzo para que la definición de los tipos penales y las faltas administrativas sea clara y precisa, de modo que ofrezcan la seguridad suficiente como para que el ciudadano pueda conocer de antemano cual es la respuesta que debe esperar por la realización de aquellas conductas prohibidas y con mayor rigor si se trata de la tipificación de las conductas que se enmarcan en el Derecho Penal ( STC 136/99 de 20 de julio ), y más específicamente en sentencia 24/2004 de 24 de febrero donde se dice 'junto a la garantía formal, el principio de legalidad comprende una serie de garantías materiales que, en relación con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora. En este sentido, hemos declarado -como recuerda la STC 142/1999, de 22 de julio , FJ 3- 'que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo posible en la definición de los tipos penales ( SSTC 62/1982 , 89/1993 , 53/1994 y 151/1997 ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989 , 34/1996 y 137/1997 ). También hemos señalado que la ley ha de describir 'ex ante' el supuesto de hecho al que anuda la sanción y la punición correlativa ( SSTC 196/1991 , 95/1992 y 14/1998 )'. En particular, ha de evitar el solapamiento entre delitos y faltas administrativas puesto que si ello se produce, no habrá realizado un ejercicio de su libertad acorde con el Texto Constitucional.

Como ya se dijo, el legislador tiene libertad para definir qué acciones son merecedoras de reproche penal, pero su decisión ha de respetar un principio inicial, el de intervención mínima. A él se refiere el Tribunal Constitucional en su sentencia 136/99 , ya citada, cuando dice: 'Conviene advertir al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados', por lo que el establecimiento de una conducta como constitutiva de delito que no respete el marco de proporción entre el reproche que merece y la consecuencia que se dispone para el supuesto de producción, estará infringiendo el derecho a la legalidad penal tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional. De un modo más rotundo 'Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, 'a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador' ( STC 55/1996 , fundamento jurídico 8º)', sentencia 136/99 .

En definitiva, existe una infracción del principio de legalidad penal, art. 25 de la Constitución , cuando se crean tipos que exceden el mínimo que resulta indispensable para la sanción de las conductas; a 'sensu contrario', si existe un medio jurídico menos gravoso para los derechos de los ciudadanos que pueda permitir conseguir el mismo fin, no está justificada la calificación de la acción como delictiva, y si se hace, no se respeta el principio de proporcionalidad que deriva del principio de legalidad, ( sentencia del Tribunal Constitucional 24/2004 ).

Ante la trascendencia de la cuestión y con el fin de dotar de seguridad jurídica a las decisiones de esta Audiencia, el pasado quince de enero se celebró pleno con el fin de que, si era posible, se adoptase un acuerdo común en la interpretación del precepto para que no se llegase a situaciones de discrepancia en función de la Sala que tuviera que dar respuesta al recurso correspondiente. En el particular que interesa a esta sentencia el acuerdo fue el siguiente 'En el delito contra la seguridad en el tráfico del art. 384 del Código Penal , se ha de ponderar, en cada caso concreto, si se ha lesionado el bien jurídico protegido'

No ofrece duda que la conducción de un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir está contemplada en el art. 384 del Código Penal , pero también lo es que está contemplada en el apartado k) del punto 5º del art. 65 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo sobre Tráfico , Circulación de vehículos a motor y Seguridad Vial, que considera tal hecho como falta muy grave. Es de interés indicar que la norma administrativa considera que ese hecho puede ser constitutivo de delito con lo que ya da una pista sobre como interpretar esa falta administrativa, y de modo indirecto como afecta a la interpretación del art. 384 del Código Penal .

Del juego de ambos preceptos resulta que el hecho de circular por una vía pública conduciendo un vehículo para el que se precise una licencia o permiso puede ser una infracción administrativa o un delito, pero no se especifica donde hay que buscar el elemento de distinción, a diferencia de lo que sucede con otras conductas como el circular conduciendo un vehículo de motor después de haber ingerido alcohol (art. 379 bis), que sanciona la conducción arrojando unos determinados niveles de alcohol o cuando se realiza con influencia del mismo, y que en la Ley en el apartado c) del párrafo segundo que la considera falta muy grave, siendo claro el marco en que se desenvuelve una y otra. Desde luego no parece que pueda ser en la acción misma, porque ambos la contemplan. Tampoco podemos pensar que el legislador ha infringido el Texto Constitucional creando un tipo penal que no respeta el principio de proporcionalidad, o de intervención mínima si se quiere, lo cual supone que esa coexistencia ha de ser razonable y que es preciso realizar una interpretación que adecuándose a la letra de ambas infracciones sea respetuosa con el Texto de la Carta Magna, dicho de otro modo, es necesario hacer una lectura constitucional de la situación que se genera con la existencia de la doble previsión sancionadora.

Ello es lo que hizo el Tribunal Constitucional en su sentencia 24/2004 de 24 de febrero , dando respuesta a una cuestión de inconstitucionalidad del art. 563 del Código Penal , que castiga la posesión de armas. En dicha sentencia señaló que la interpretación de un determinado delito, cuando concurre con una infracción administrativa, ha de realizarse por la vía de la reducción del primero, algo evidente dado que con ello se respeta el principio de proporcionalidad o intervención mínima. En palabras del Alto Tribunal 'el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas'.

Varias son, según esa sentencia, las vías con las que cuenta el intérprete penal para operar esa reducción. La primera, sería acudir al sentido gramatical, dando a cada término la expresión exacta. En segundo lugar, acudiendo a los principios generales de limitación del 'ius puniendo' que impiden que existan delitos meramente formales penalizando infracciones administrativas. Y en tercer lugar, teniendo en cuenta la protección del bien jurídico, de modo que sólo cuando la acción tenga potencialidad para lesionarlo, más allá de lo que en su caso prevea la infracción administrativa, la acción en cuestión podrá ser considerada como infractora del Ordenamiento Penal.

Si comenzamos por el primero de los citados criterios no llegamos a una distinción. En ambos casos la acción es la misma, conducir un vehículo de motor careciendo de permiso de conducir y no permite una reducción. Es cierto, que el apartado k) del punto 5º del art. 65 de la Ley habla de 'vehículos', con lo que parece apuntar a otros diferentes de los que recoge el art. 384 del Código Penal , de modo que citado artículo se reservaría para la conducción de vehículos de motor y ciclomotores y el art. 65.5º k) para otros que no lo sean. Sin embargo, ello no resulta satisfactorio porque tal interpretación supondría en la práctica excluir todos los vehículos que precisan de licencia o autorización para ser conducidos, ya que, salvo los de tracción animal o las bicicletas, para todos los demás precisan de un permiso o licencia, y no parece lógico entender que el legislador ha pretendido una exclusión semejante sin haberlo dicho de modo expreso. Además, a los efectos de dicha norma se considera vehículo todo aparato apto para circular por las vías o terrenos a los que se refiere el art. 2 de la Ley, según dispone el punto cuarto del Anexo I, y en el apartado noveno del mismo se define el vehículo de motor como todo vehículo provisto de un motor para su propulsión excluyendo de esta categoría. Por tanto, han de entenderse incluidos todos los demás, los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas con movilidad reducida.

La segunda posibilidad vendría de la mano de determinar el bien jurídico protegido. Serían compatibles ambas infracciones en el supuesto de que protegieran bienes diferentes, como sucede cuando se trata de situaciones de sujeción especial en las cuales además del bien que el delito trata de proteger, existe otro que es el buen funcionamiento de la Administración, con lo que no se da, en realidad, tal dualidad, sino que las infracciones operan en campos diferentes. Basta hacer referencia a la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo cuando señala 'Las innegables secuelas negativas del tráfico tienen su máximo exponente en los accidentes de circulación, que representan un alto coste para la sociedad y vienen a acentuar la obligada intervención de los poderes públicos en el mantenimiento de la seguridad de la circulación vial, como corolario inexcusable de la competencia exclusiva que otorga al Estado, en materia de tráfico y de circulación de vehículos a motor, el artículo 149.1.21 de la Constitución '.

Es indudable que en el delito del art. 384 del Código Penal , el bien jurídico que se protege es la seguridad del vial, esto es, el que no pueda circularse por vías abiertas al tráfico cuando con ello se genere un riesgo no asumido socialmente, y ello no sólo por su ubicación sistemática, sino que además el Tribunal Supremo así lo ha declarado, bien que 'obiter dicta', en sentencias como las 463/2011 de 31 de mayo o 480/2012 de 28 de junio .

La infracción prevista en el art. 65, 5 k) no contempla un supuesto de sujeción especial puesto que no va destinada a quienes tienen una vinculación con la Administración de un nivel superior al que tiene cualquier ciudadano medio, por lo que hemos de entender que con el establecimiento de la falta se trata de prevenir el mismo efecto o consecuencia, que no se ponga en peligro la seguridad vial. Y sólo cuando se produce esa doble vinculación del sujeto con la Administración es posible hacer compatibles ambas infracciones, como ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras, en su sentencia 180/2004 de 2 de noviembre . Comienza definiendo el contenido del principio 'non bis in idem' del siguiente modo 'Según ha declarado este Tribunal «desde una perspectiva sustancial, el principio de 'non bis in idem' se configura como un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del 'ius puniendo' del Estado» y «que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo» ( STC 177/1999), de 11 de octubre , FF.JJ. 3 y 4)'. Entendió que en esas ocasiones, en las que existe una sujeción especial, no se da la vulneración del principio citado porque esa relación especial con la Administración opera en un ámbito diferente, en realidad lo que se afirma es que la sanción, en tales casos, protege otros bienes distintos de los que con carácter general se pretende proteger.

Así pues, resulta que el bien jurídico protegido por ambas infracciones es el mismo, de suerte que con una interpretación que busque el sentido o fin de la norma tampoco se llega a establecer una distinción que las haga compatibles.

El tema se ha tratado en resoluciones de otras Audiencias. Así, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, sentencia 670/2008 de 30 de octubre, o la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, sentencia 11/2010 de 27 de enero , las cuales han declarado que es compatible la existencia del delito y de la infracción Administrativa porque la preferencia del orden penal desplaza al administrativo.

Tampoco tal solución resuelve el problema. Una cosa es que exista una preferencia del orden penal, cuando se producen unos hechos que pueden ser delito o infracción administrativa, y otra que se produzca 'de facto', como así sucede con esa interpretación, una derogación del art. 65 5º k), tantas veces citado, porque si se pretende que siempre se ha llevar una conducción careciendo de permiso o licencia por el tipo del art. 384, en la práctica se afirma que nunca tendrá cabida la aplicación del precepto administrativo que sanciona la misma conducta y además se puede refutar porque la reforma operada en el Real Decreto Legislativo por la Ley 18/2009 de 23 de noviembre , es posterior a la introducción del delito previsto en el art. 384 del Código Penal , de modo que si el legislador hubiera querido destipificar la infracción administrativa, por haber entendido que se ha de otorgar una protección superior ha tenido ocasión, de hacerlo, lo habría hecho. De modo que el mantenimiento de ambas infracciones lo que pone a las claras es que se ha querido mantener un marco distinto. Es más, la existencia misma de hechos que pueden ser encuadrados, por la forma en la que se describen las conductas merecedoras del reproche sancionador, bien en el delito, bien en la falta administrativa, lo que implica es el poco cuidado del legislador a la hora de definir los delitos, a lo que se hizo mención más arriba, o bien que 'in mente' tenía que actuar sobre bases diferenciadas.

Por lo que se ha expuesto hasta el momento, puede apreciarse que esta Audiencia no advierte que pueda hacerse compatible, desde los puntos de vista expuestos, la coexistencia del delito del art. 384 del Código Penal con la infracción del art. 65 5 k) de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial . Pero de nuevo hemos de partir del estricto respeto a la división de poderes y las facultades que ello implica y, desde luego, dar por supuesto que el legislador no ha actuado de modo arbitrario o ilógico al plantear la dualidad de marcos sancionadores. Lo cual, siguiendo la doctrina ya expuesta por el Tribunal Constitucional, en orden a la conservación de las leyes que exige hacer una interpretación acorde con el texto de la carta mangan de los delitos, implica que hemos de buscar un punto o elemento diferenciador que permita que el ciudadano, cuando conduce un vehículo de motor o ciclomotor, pueda conocer de antemano cuál puede ser la respuesta de los poderes públicos, esto es, pueda saber si lo que realiza podrá ser considera un delito o una falta administrativa.

Si partimos de que el Derecho Penal sólo sanciona las conductas más graves, forzoso será buscar en los hechos mismos la distinción, y así sólo podrá hablarse de delito del art. 384 del Código Penal cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se produce por el sólo hecho de hacerlo; dicho de otro modo, en general el conducir un vehículo de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y sólo cuando se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa, podrá hablarse de delito. Es obvio que no es posible hacer un elenco o catalogo de supuestos, que siempre tendrán un carácter relativo, pero entendemos que con las bases establecidas será suficiente como para poder diferenciar en qué ocasiones los hechos han de merecer el reproche del derecho penal.

En el presente caso, claramente se hace constar por la Juez 'a quo' que no se produjo ninguna infracción vial por el acusado, por lo que el hecho se limita a una conducción sin permiso de conducir por no haberse obtenido nunca, siéndole aplicable las consideraciones expuestas anteriormente.

TERCERO.-Que procede declarar de oficio las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo con fecha 27 de septiembre de 2013 , en juicio Rápido 112/2013, dimanante de las DUD 38/2013 del Juzgado de Instrucción nº2 de Toledo y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Jesús Carlos del delito contra la seguridad vial por conducir sin haber obtenido el permiso de conducir y sin haber puesto en riesgo la seguridad vial, declarando de oficio las costas de oficio y las del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-

Voto

Toledo a treinta de octubre de dos mil catorce.

Voto particular que formula el Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA a la sentencia precedente de esta misma fecha, recaída en el Rollo de Apelación Penal núm. 9/2014 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo.

PRIMERO:La discrepancia con el criterio mayoritario de la Sala se centra en entender que la posibilidad de formular un pronunciamiento de condena por un presupuesto delito del artículo 384 párrafo segundo, inciso final (conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción) no esta ineludiblemente condicionada a que se demuestre, en atención a las circunstancias contres del caso especifico, que ese riesgo es superior al que trata de proteger la norma administrativa.

Debemos recordar que nuestro Tribunal Supremo cuando señala que una sentencia de condena o de absolución puede ser impugnada y revisada por infracción de ley o precepto constitucional sustantivo, corrigiendo el Tribunal de apelación, con pleno respeto al relato fáctico, los posibles errores de incardinación o no de esa conducta en un determinado tipo delictivo o en la interpretación y aplicación de las normas penales y de la doctrina jurisprudencial.

Esta función esencial de los Tribunales de apelación contribuye a lograr la efectividad de los principios de legalidad, igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica.

Desde esta perspectiva nuevamente se plantea un problema de exégesis jurídica que va más allá de la mera literalidad del tipo de injusto, subrayando que siempre ha de concordar el significado aparentemente claro de al norma con el sentido de la Ley. La promulgación de nuestra Constitución obliga a todo operador a tener presentes los principios básicos y valores esenciales que informan nuestro Ordenamiento Jurídico. De ahí la necesidad de interpretar cualquier norma de conformidad con la Constitución, pudiendo (incluso) plantear ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad si la considera incompatible con la Carta Magna, aunque debe agotar previamente todas las posibilidades de interpretación en conformidad con el texto constitucional. Existe por tanto la posibilidad de que el Tribunal, sin corregir el contenido de la Ley, pueda restringir el alcance de su formulación literal, si su enunciado fuera inadecuado para ajustarla a esos principios inspiradores de nuestro Derecho Penal.

Teniendo presentes estas ideas, centramos nuestra atención en primer lugar en el exordio que se refleja en el Preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de seguridad vial, recuerda, en un momento concreto, que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial cuenta con un amplio consenso de los grupos parlamentarios en torno a las propuestas formulada ante la Comisión sobre Seguridad Vial. Por ello, se presenta esta proposición de Ley Orgánica de reforma del Código Penal en materia de Seguridad Vial, cuyo contenido básico persigue, de una parte, incrementar el control sobre el riesgo tolerable, que a partir de determinadas fuentes de peligro (entre las que alude expresamente a excesos de velocidad que se han de tener por peligrosos o de niveles de ingestión alcohólica que deben merecer la misma consideración) describe diferentes conductas injustas, trazando un arco que abarca desde el peligro abstracto hasta el perceptible desprecio por la vida de los demás, como ya venía haciendo el Código.

Es evidente que la lectura del preámbulo de la Ley permite vislumbrar que en la modificación del Código Penal pesó más la opinión de quienes denuncian las graves consecuencias que los accidentes de tráfico han generado para muchos usuarios de la vía inocentes que han sido víctimas de accidentes provocados por conductores que, en abierta infracción de las normas reguladoras de los conductores y de la circulación, carecían de las aptitudes psicofísicas y conocimientos técnicos necesarios para conducir de forma segura, solo objetivamente constatables tras completar un periodo de formación adecuada superando previamente las pruebas de aptitud psicofísica, de control de los conocimientos, habilidades y comportamientos que le permitan (como expresa el artículo 42 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento General de Conductores):

a) Manejar adecuadamente el vehículo y sus mandos para no comprometer la seguridad vial y conseguir una utilización responsable del vehículo.

b) Dominar el vehículo con el fin de no crear situaciones peligrosas y reaccionar de forma apropiada cuando éstas se presenten.

c) Discernir los peligros originados por la circulación y valorar su gravedad,

d) Observarlas disposiciones legales y reglamentarias en materia de tráfico, circulación de vehículos y seguridad vial, en particular las que tengan por objeto prevenir los accidentes de circulación y garantizar la fluidez y seguridad de la circulación.

e) Tener un conocimiento razonado sobre mecánica y entretenimiento simple de las partes y dispositivos del vehículo que le permitan detectar los defectos técnicos más importantes de éste, en particular los que pongan en peligro la seguridad y de las medidas que se han de tomar para remediarlos debidamente.

f) Tener en cuenta todos los factores que afectan al comportamiento de los conductores con el fin de conservar en todo momento la utilización plena de las aptitudes y capacidades necesarias para conducir con seguridad.

g) Contribuir a la seguridad de todos los usuarios, en particular de los más débiles y los más expuestos al peligro, mediante una actitud respetuosa hacia e! prójimo.

h) Contribuir a la conservación del medio ambiente, evitando la contaminación.

i) Auxiliar a las víctimas de accidentes de circulación, prestar a los heridos e! auxilio que resulte más adecuado, según las circunstancias, tratando de evitar mayores peligros o daños, restablecer, en la medida de lo posible, la seguridad de la circulación y colaborar con la autoridad y sus agentes en el esclarecimiento de los hechos.

Pues bien, todos y cada uno de estos objetivos y la importancia de lograr el mayor grado de cumplimiento de los mismos, puede justificar que el legislador pretenda reforzar su protección, extendiendo o ampliando el abanico de conductas que, por su potencial riesgo, considera susceptibles de ser elevadas a la categoría de infracción penal, adelantando las barreras de protección en atención a la relevancia de ese peligro no solo para la colectividad en general, sino primordialmente para la vida y la integridad física de los usuarios de la vía, con el propósito de minimizar o reducir en la máxima medida posible el riesgo de perdidas de vidas humanas y de las graves secuelas físicas y psíquicas que genera esta actividad cotidiana en todas la sociedades modernas.

Traducido en otras palabras, lo que pretende enfatizar el legislador es que los riesgos que entraña el ejercicio de ésta actividad humana (indispensable para el propio desarrollo de la sociedad y de los miembros que la integran como otras similares tráfico aéreo, marítimo... etc.), por su significativa lesividad potencial, solo son tolerables en la medida en que se mantenga dentro de unos determinados índices de peligrosidad. Es allí donde se sitúa limite del nivel de riesgo permitido, sancionando penalmente aquellos comportamientos o conductas que representan en abstracto 'per se' un peligro no aceptable desde el punto de vista del común sentir social ( principio de aptitud de lesividad).

El legislador permite el desarrollo de esa actividad por los ciudadanos (conducir un vehículo a motor), pero solo en tanto éstos han demostrado, tras superar las pruebas física, psicológicas y de conocimientos preceptivas que disponen de las aptitudes, preparación y habilidades adecuadas para no comprometer la seguridad vial y garantizar un uso responsable del vehículo o vehículos a motor que conducen y ' respetuosa hacia el prójimo' como expresa el Reglamento General de Conductores.

Del mismo modo que, desde el común sentir social, no sería tolerable que una persona pilotara un avión de pasajeros o un caza supersónico sin estar en posesión de la titulación adecuada y disponer de la licencia para el vuelo (en vigor) de dichas aeronaves (es innegable el grave riesgo potencial que tal posibilidad podría entrañar para la seguridad aérea), el legislador tampoco entiende tolerable (salvando las distancias) que una persona pilote un vehículo a motor o ciclomotor por vías urbanas o interurbanas o caminos de uso público o común, sin estar en posesión de la licencia adecuada que acredite esa habilidad y aptitud.

Nuevamente, la relevancia del riesgo de lesión para bienes jurídicos esenciales como la vida o la integridad física de las personas justifica sobradamente que se cumplan esas exigencias por cualquier persona que en nuestro país desee conducir un vehículo a motor y éste ( subrayamos) es el fin de protección perseguido por la normaque se puede identificar claramente cuando, tras un accidente de circulación con resultado de víctimas mortales y graves lesiones corporales, se comprueba que aquel tuvo lugar por la impericia de un conductor que carecía de los conocimientos y experiencia mínimos o de quien circulaba sin reunir las condiciones psico-físicas idóneas (con graves deficiencias en la vista, oído o capacidad de reflejos y atención... habiendo por ello perdido la vigencia de su licencia) o por quien, por conducir de manera irresponsable anteriormente, había perdido totalmente la asignación de puntos determinante de la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir.

Lo que pretende el legislador es concienciar a todos los ciudadanos de que no es tolerable que una persona más pueda perder la vida o sufrir graves lesiones o, simplemente, pueda correr un riesgo elevado de sufrir esos daños por la irresponsabilidad de aquellos que incumplen conscientemente deberes de diligencia y respeto establecidos por unas normas dirigidas a garantizar el desarrollo de una actividad esencial para todos dentro de los márgenes de riesgo socialmente admitidos.

SEGUNDO:Expuesto el fin perseguido por la norma, constatada la bondad del mismo, solo restaría examinar si, a la luz de la doctrina emanada por nuestro Tribunal Constitucional, se cumplen, en el caso de autos a juicio de quien suscribe este voto particular, los requisitos que imponen la recta inteligencia de los principios esenciales en los que descansa el Derecho Penal a saber:

a) Principio de legalidad. Comporta la exigencia de predeterminación normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a través de una tipificación precisa, dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora, de modo que la definición del tipo penal sea precisa, clara e inteligible ( STC 142/1999 de 22 de julio , 62/1982, 89/1993, 53/1994), evitando en particular el solapamiento entre infracciones administrativas y delitos.

b) Principio de mínima intervención. Señala el Tribunal Constitucional que 'es la Ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados' (sent. 136/1999). Declara así el Tribunal Constitucional que 'Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesaria cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador' ( STC 55/1996 ).

El principio de mínima intervención implica que el Derecho Penal y en su consecuencia la pena como sanción más grave y que produce mayores privaciones de bienes jurídicos susceptibles de ser impuesta por el Estado a los ciudadanos, no debe utilizarse sino como último recurso a falta de otros menos lesivos ('ultima ratio').

El Estado debe agotar los medios menos lesivos antes de acudir al Derecho Penal con unas adecuadas políticas sociales, definiendo a continuación las sanciones no penales (civiles y administrativas adecuadas) y solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente esta legitimado el recurso a la pena o a la medida de seguridad ( principio de subsidiariedad del Derecho Penal).

Por último, el principio de intervención mínima implica que, admitido que el recurso al Derecho Penal es necesario para la protección de aquellos intereses superiores, sean los derivados de derechos esenciales de las personas (Ej. protección de la vida, la integridad física y psíquica, la libertad en sus múltiples manifestaciones... etc.) o los indispensables para el recto funcionamiento de las instituciones y de la propia sociedad (Ej. la honestidad de los propios servidores públicos en el desarrollo de sus funciones.), no todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos que previamente se han considerado dignos de protección deben forzosamente ser tipificados como infracciones penales, sino únicamente aquellos que representes las modalidades de ataques más peligroso para ellos ( principio del carácter fragmentario del Derecho Penal).

La cuestión planteada no está exenta de discusión entre los que aún consideran que estas conductas deberían situarse en el ámbito de las infracciones administrativas, como inicialmente se empezaron a regular y sancionar, y quienes actualmente juzgan que la importancia de la seguridad de la circulación vial para el propio progreso y desarrollo de la sociedad ponen de manifiesto la relevancia que adquiere como interés digno de tutela penal reforzada y la necesidad por ello de adelantar las barreras de protección (de la mera intervención sancionadora en el ámbito administrativo) a la penal, con el propósito de lograr (como expusimos en párrafos precedentes) el mayor grado de cumplimiento de las normas que establecen concretos deberes de cuidado y diligencia, antes incluso de ponerse al volante de un vehículo, en la idea bien entendida de reducir en la máxima medida posible el riesgo de perdida de vidas humanas o de graves secuelas físicas y psíquicas que genera al circulación vial en todas las sociedades modernas (riesgo colectivo generado por los delitos contra la seguridad vial), posición esta última coincidente con la reflejada en el Preámbulo de la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre antes glosado así como con los pronunciamientos más recientes dictados por el Tribunal Supremo Sala 2ª realizados 'obiter dicta' en sus sentencias nº 480/2012 , 1032/2013 y 507/2013 .

Pues bien, dispone el artículo 384 párrafo segundo, incisofinal del Código Penal que: 'la misma pena se impondrá (de prisión de tres a seis meses o con la multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días) al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.'

Se eleva así a la categoría de infracción penal una conducta que hasta ese momento únicamente sería constitutiva de una infracción administrativa prevista y sancionada en el artículo 65.5 k) Texto Articulado de la Ley Sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial que dispone: 'Son infracciones muy graves cuando no sean constitutivas de delito, las siguientes conductas: K) conducir un vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente'.

Se observa, tras la lectura de ambas proposiciones normativas (penal y administrativa), una semejanza en la descripción de la conducta típica, mas se trata de una similitud solo aparente, pues la mención 'autorización administrativa correspondiente que habilita a una persona para conducir un concreto o determinado vehículo' representa una categoría de clasificación más amplia (género) que la 'licencia o permiso de conducir' (especie).

De este modo, si acudimos al Reglamento General de Conductores aprobado por Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, vigente desde el 19 de enero de 2009, podemos comprobar que su Título 1º 'De las Autorizaciones Administrativas para Conducir' comprende hasta cuatro Capítulos distintos a saber:

Capítulo I. Del Permiso y de la Licencia de Conducción.

Capítulo II. De los Permisos de Conducción expedidos en otros países.

Capítulo III. Otras autorizaciones administrativas para conducir.

Capítulo IV. De la nulidad o lesividad y pérdida de vigencia de las autorizaciones administrativas para conducir.

Este simple dato objetivo permite concluir fundadamente que, dentro de las complejas relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador, puede y debe existir la posibilidad de discernir cuándo un comportamiento calificado como ilícito puede traspasar las fronteras de una infracción administrativa para transformarse en un ilícito penal.

La distinción entre una y otra categoría infracciones corresponde establecerla al legislador, quien ejerce la potestad legislativa del Estado( art. 66.2 de la Constitución Española ) y es obvio que aquél, en el ejercicio legítimo de esa potestad puede decidir (atendiendo a criterios de política legislativa y en particular de Política Criminal) que conductas considera oportuno en cada momento elevar a la categoría de delito o, en sentido inverso, descriminalizarlas, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la conducción de un vehículo a motor sin haber obtenido la correspondiente habilitación administrativa se encontraba inicialmente tipificado como delito en el artículo 340 bis c del Código Penal , texto refundido de 1973 conforme a Ley 44/1971, de 15 de noviembre, castigado con multa de 5.000 a 20.000 pesetas. Sin embargo, dicho precepto penal 340 bis c quedo vacío de contenido, para nuevamente reaparecer como infracción elevada a la categoría de delito tras la Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, que modificó el artículo 384, cuyo párrafo segundo entró en vigor el día 1 de mayo de 2008.

La coexistencia ambas infracciones, administrativa ( conducir de unvehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente) y penal ( conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción), plantea el problema de deslindar cuando un comportamiento que (externamente) puede subsumirse en ambos tipos de injustos puede constituir un delito.

El Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional vinculan el principio de legalidad ('Nullum crimen, Nulla poena sine lege') con el de tipicidad ('lex scripta et lex praevia'), íntimamente ligado al de seguridad jurídica ( art. 25 de la Constitución ), en virtud del cual no basta con que la Ley prevea las infracciones y sanciones sino que es necesario, además, que la descripción de las mismas sea suficientemente precisa, de forma que sus destinatarios puedan conocer con claridad cuales son las conductas sancionables como delito y que penas lleva aparejadas.

Por otro lado, no debemos olvidar que el Derecho Penal, como el Derecho Administrativo Sancionador, restringen el contenido de los derechos de aquellos a quienes se les aplica la pena o la sanción y, por ello, deben quedar sujetos a las exigencias que el propio Tribunal Constitucional impone para admitir limitaciones a los derechos ( doctrina de los límites a los límites de los derechos). Esos límites en el ámbito que nos ocupa vienen perfilados de la mano de principios tales como aquél que predica el carácter fragmentario del Derecho Penal o de mínima intervención, de modo que el legislador a la hora de optar entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador debe lograr de forma equilibrada y proporcionada la máxima eficacia preventiva y la mínima aflictividad, buscando la alternativa que, cumpliendo las expectativas de eficacia preventiva deseadas sea, al mismo tiempo, la menos gravosa para los derechos y garantías de sus destinatarios.

Por ello, la opción entre la aplicación del Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador debe atender no solo a la importancia del bien jurídico protegido (seguridad vial entendido como valor con sustantividad propia, de naturaleza supra-individual aunque indirectamente se pretende preservar fundamentalmente otros valores como la vida, la integridad física de las personas... etc.) sino también a la gravedad de la conducta en particular y la concreción del peligro o proximidad de aquél.

Como se apuntaba en párrafos precedentes un sector de la Doctrina científica considera que es preferible, como regla general no exenta de excepciones, reservar para el ámbito del Derecho Penal los tipos de peligro concreto o de peligro abstracto - concreto o de aptitud, dejando para el Derecho Administrativo Sancionador los de puro peligro abstracto, restringiendo la tipificación penal de supuestos de peligro abstracto solo a aquellos comportamientos susceptibles de poner en riesgo la vida o la integridad física o salud de las personas. Pero, de forma complementaria, debe admitir en estos casos que la presunción que contienen solo alcance la categoría de presunción 'iuris tantum' y no 'iuris et de iure', permitiendo la prueba en contrario de la no peligrosidad del comportamiento particularmente realizado, recordando que la contención del Derecho Penal exigida por el principio de intervención penal mínima puede lograrse por esta vía (prueba de la no peligrosidad del comportamiento realizado en el caso concreto), sin cuestionar la peligrosidad que en general revisten este tipo de conductas ( interpretación más acorde al principio de aptitud de lesividad).

Por el contrario, si se niega esta posibilidad y se presume siempre 'iuris et de iure' la lesividad de tal conducta, al margen de cualquier otra posible consideración o circunstancia concurrente, la labor de subsunción a la que se enfrenta el operador jurídico es simple, pues, constatada la realidad física o natural del comportamiento (elemento objetivo del tipo), solo le restaría identificar que el sujeto era consciente de que sin, haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción, conducía un vehículo a motor o ciclomotor y lo hacía de forma libre y voluntaria.

Ahora bien, de asumir ciegamente tal posibilidad el principio de 'versari in re ilícita' no quedaría muy lejos, bastando simplemente un juicio despersonalizado (objetivo) de desaprobación que se proyecta sobre la conducta del agente para condenar a todo aquél que la protagonice.

Esta Audiencia Provincial, en su Acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 posteriormente plasmado en su sentencia de 8 de febrero de 2012, se planteó la posibilidad de que los hechos previstos en el artículo 384 del Código Penal no fueran constitutivos siempre de delito y que, según los casos, podrían integrar solo una mera infracción administrativa si no aparece acreditada claramente un riesgo para la seguridad vial. El acuerdo alcanzado expresa: ' En el delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384 del Código Penal , se ha de ponderar, en cada caso concreto si se ha lesionado el bien jurídico protegido'. De este modo, en lógica coherencia con lo que en dicho acuerdo expresamos, la cuestión esencial se traduce en sopesar si, en función de las circunstancias recogidas en el relato de hechos probados de la resolución impugnada, podemos identificar un plus de peligrosidad superior al que trata de proteger la norma administrativa sancionadora.

Es en este punto donde considero que es presupuesto necesario ni constituye un elemento valorativo del tipo de injusto identificar forzosamente un plus de peligrosidad superior al que trata de proteger la norma administrativa.

Este magistrado entiende que el dato objetivo de conducir un vehículo a motor a ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción, revela un claro desdén o menosprecio hacía la norma, eludiendo el acusado en el caso que nos ocupa la observancia de un mandato legal que exige la obtención de un permiso para el ejercicio de esa actividad evidenciando la potencial lesividad de la misma para poner en peligro la seguridad vial, subrayando la peligrosidad que en general revisten este tipo de conductas, lo cual debería llevarnos a matizar el sentido de la recta interpretación del acuerdo adoptado por esta Audiencia el pasado 15 de enero de 2013 a la vista de al doctrina jurisprudencial que se desprende la lectura de las últimas sentencia dictadas por el Tribunal Supremo con ocasión de resolver distintos recursos de revisión relacionadas con el ámbito de aplicación del articulo 384.2 del Código Penal ( SS. TS núm. 480/2012 de 28/6/12 , nº 20304 de 30/12/2012 y nº 507 de 20/06/2013 ) examinando diferentes supuestos en los que entiende que la conducta enjuiciada no sería constitutiva de un ilícito penal aunque pueda subsidiariamente integrar una infracción administrativa calificable como grave.

En particular, la más reciente de las sentencias citadas, la de 28/06/2013 núm. 507/2013 , en uno de sus pasajes declara:" El nuevo tipo(conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción) obedece a la idea de preservar el bien jurídico protegido, la seguridad vial, frente a todos aquellos que se aventuran a pilotar un vehículo de motor sin haber obtenido un permiso, precisamente por el plus de peligrosidad que entraña para el resto de los usuarios de las vías públicas la conducción de vehículos por quienes no hayan acreditado una mínima aptitud para su manejo. Se protege, así pues, no tanto el control por parte de la Administración Española de las habilidades para conducir, como el bien jurídico 'seguridad vial' que sólo se puede presumir puesto en peligro cuando quien maneja el vehículo de motor no ha demostrado nunca las capacidades mínimas para realizar tal actividad".

De otra parte, la sentencia de 26/6/2012 núm. 480/2012 en relación al supuesto legal de conducir un vehículo de motor o ciclomotor habiendo perdido la vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos legalmente asignadosexpresa en otro de sus párrafos:"...la dicción de la norma no permite hablar de un delito de desobediencia sino de un delito contra la seguridad vial. Ello significa que el precepto castiga al conductor porque ha evidenciado un comportamiento peligroso para el tráfico viario según se habría constatado a través de las infracciones en que ha incurrido y debido a las cuales ha perdido los puntos asignados legalmente. El tipo penal tiene, pues, la finalidad preventiva de evitar los riesgos previsibles para el tráfico viario atribuibles a la conducta de quien, debido al número de sanciones, ha mostrado su peligrosidad para los bienes jurídicos que tutela la norma penal. Estos bienes son la seguridad del tráfico como bien intermedio directamente afectado, y como bienes indirecta o mediatamente tutelables la vida y la integridad física de los sujetos que pudieran resultar perjudicados por la conducción peligrosa.

No estamos, en consecuencia, ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino que el tipo penal del art. 384, párrafo primero, tutela bienes jurídicos personales a través de la protección de la seguridad vial. Por lo cual, en el caso de que se constaté que se anularon las sanciones administrativas que sirvieron de base para entender que el interesado era una persona que incurría en conducciones peligrosas, como es este caso, se pone en cuestión la aplicación de la norma penal al no constar acreditados los comportamientos peligrosos que fundamentaron el pronóstico de riesgo sobre el que se apoyó la aplicación del art. 384 del C. Penal EDL1995/16398.

Desde una perspectiva estrictamente penal, lo que realmente sucede es que el tipo aplicado contiene un elemento normativo objetivo, cual es la pérdida de la vigencia del carnet de conducir por el automovilista imputado, elemento imprescindible para aplicar la norma penal y dictar una condena en ese ámbito. Una vez que falta ese elemento por haber declarado la nulidad de la privación de carnet la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso-Administrativo, es claro que el tipo delictivo aplicado se ha quedado sin el soporte fáctico-normativo que permitía subsumir la conducta del automovilista en la norma penal y dictar la correspondiente condena. Y es que ya no hay base para estimar que hubiera sido menoscabado el bien

jurídico penal que legitimaba la activación del ordenamiento punitivo."

Nuevamente el espíritu que late tras estos y otros pronunciamientos del Tribunal Supremo puede sintetizarse en la idea de que se presume la lesión del bien jurídico protegido (seguridad del trafico vial y a través de esta, la vida y la integridad de las personas) cuando se conduce un vehículo de motor o ciclomotor por quien:

a) Nunca ha obtenido permiso o licencia de conducción expedida por autoridad pública de cualquier país. ( STS núm. 507/2013 ).

b) Ha sido privado por sanción administrativa firme en esta vía de la vigencia del permiso o licencia de conducir por perdida total de los puntos asignados legalmente(ver SS TS nº. 480/2012 ).

c) Ha sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial (se entiende firme). Modalidad específica de un genuino delito de quebrantamiento de condenao del derecho a obtener dicho permiso o licencia.

Todo ello sin perjuicio de permitir y valorar la prueba en contrario de la no peligrosidad del comportamiento particularmente realizado(Ej. causa de justificación, estado de necesidad, error de prohibición... etc.)

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes entiendo que cabe, en el caso de autos, presumir la lesión del bien jurídico protegido (interpretación acorde con el principio de aptitud de lesividad), al ser el acusado plenamente consciente de que, sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción, conducía un vehículo a motor haciéndolo de forma libre y voluntaria, lo que revea la peligrosidad de su actuación, capaz de superar con creces los límites de riesgo amparados por la norma administrativa - sancionadora, digna por ello de merecer un reproche en el ámbito del Derecho Penal.

Juzgo por ello que en el caso concreto de autos no concurría infracción de precepto penal, siendo la conducta protagonizada por el acusado, subsumible en el tipo de injusto previsto y penado en el artículo 384 párrafo segundo, inciso primero e inciso final del Código Penal , todo lo cual debería haber llevado a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de al resolución impugnada por considerarla ajustada a Derecho.