Sentencia Penal Nº 93/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 37/2021 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

P.A. nº 37/21

Dimana de las D.P. nº 38/20

Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro Morales

Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Dª. María Mercedes Armas Galve

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 93/2022

En Barcelona a tres de enero de dos mil veintidós

VISTA en juicio oral y público, el pasado día cuatro de noviembre de dos mil veintiuno, por la Audiencia Provincial, Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguida por DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo acusada Petra, con DNI nº NUM000, hija de Luis Manuel y Ramona, nacida el NUM001 de 1985, natural de Hospitalet de Llobregat, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Doña María Dolores Rifa Guillen, y defendidos por el Sr. Letrado D. Josep Perera Papiol, ostentando la acusación particular la mercantil BRUSTAR INVESTIMENT S.L. y ARA 212 S.L. representada por la Procuradora Doña Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, y asistida por el Letrado Don Miguel Capuz Soler habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga; Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS, que expresa el parecer de la Sala.

La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 38/20, del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 37/21 de esta Sección Octava.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscalen sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para Petra en atención a las siguientes conclusiones:

* Segunda.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los art. 253,1 y 74, en relación con el art. 250,1. del Código Penal.

* Tercera.- Es autora la acusada.

* Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

* Quinta.- Procede imponer a la acusada la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por ese período, y multa de 8 meses. con 12 euros de cuota diaria y un día de responsabilidad personas subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, y las costas judiciales.

RESPONSABILIDAD CIVIL. La acusada indemnizará a ARA 212, 5.L. en 119.528.67 euros Las indemnizaciones que se reconozcan en sentencia devengarán desde la fecha de la misma hasta el completo pago de las cantidades, el interés básico por el Banco de España en aquella fecha, incrementado en dos puntos. según lo dispuesto en el art. 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación Particularen sus conclusiones provisionales interesó la condena de la acusada en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, interesando para ella la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 12 euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Igualmente interesó la condena de la acusada a indemnizar a su representada en la suma de 119.528,67 euros mas los interés legales

TERCERO.-La defensa, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que condenase a la acusada como autora de un delito contra el patrimonio del artº 249 del C.P. con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión tardía del artº 21.7 del C.P..

CUARTO.-En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, las acusaciones y la defensa elevaron a definitiva su calificación provisional. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio a la acusada la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.-En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que la acusada en las presentes actuaciones Petra, nacida el NUM001 de 1985 y sin antecedentes penales, trabajaba para la empresa BRUSTAR INVESTMENT, sociedad prestadora de servicios administrativos a empresas de explotación de hoteles y restaurantes, integrada en el Grupo ABAC al que también pertenece la empresa ARA 212 propietaria del Hotel Cram sito en la Calle Aribau 54 de Barcelona.

Entre sus funciones se encontraba recoger cada día el dinero ingresado en metálico en el Hotel CRAM, e ingresarlo posteriormente en la cuenta bancaria de la empresa ARA 212, S.L.

Entre agosto de 2016 y enero de 2019 la acusada, con intención de obtener un beneficio económico, en lugar de ingresar en el banco la totalidad del dinero recaudado diariamente en dicho hotel, se fue apropiando de parte de esas recaudaciones, hasta un total de 119.528.67 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-De las pruebas practicadas

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se fundamenta en la existencia de prueba de cargo bastante de carácter incriminatorio, practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que nos ha permitido tener por desvirtuado el principio de presunción de inocencia y también alcanzar el pleno convencimiento de que los hechos se desarrollaron y tuvieron lugar en la forma allí descrita después de valorar en sus justos términos la prueba practicada que se consideran suficiente y bastante para la fijación de los hechos y la autoría de la acusada respecto al delito continuado de apropiación indebida que se le atribuye.

La prueba practicada en el juicio oral ha sido principalmente de carácter personal y documental. La primera ha consistido en el interrogatorio de la acusada y declaración de testigos.

1º.- La declaración de la acusada:

En la vista oral la acusada, Petra, como ya había hecho en la declaración prestada en sede de Instrucción (folio 155), manifiesta haber trabajado para la empresa querellante, Brustar Investments S.L., desde el 28 de abril de 2008 hasta el 7 febrero 2019 con funciones de auxiliar administrativa en materia de contabilidad y recursos humanos. Admitió que en el periodo comprendido entre agosto de 2016 a enero de 2019 era la encargada del recibir el efectivo de la recaudación diaria del Hotel Cram, matizando que ella no era la única persona que desempeñaba esa función.

Explicó el proceso seguido por el dinero procedente de los pagos en efectivo efectuados en el Hotel, que nos dijo le era entregado en un sobre en el que también se incluían con los justificantes de los pagos realizados mediante tarjeta de crédito, cuyo recuento se hacía informáticamente y, tras ello, ingresaba en efectivo en el banco. Este ingreso era diario excepto el del viernes, sábado y domingo que se ingresaba el lunes siguiente. Al principio era el botones quien llevaba a las oficinas el sobre con el dinero, sin embargo, terminó por encargarse ella misma de recogerlo en la recepción. Cuando no podía ir, o no estaba, lo hacía la Jeja de Contabilidad, Doña Andrea. Nos dijo que no había ningún control sobre el dinero de caja, es decir, si le decían, por ejemplo, que había 2000 euros, ella daba por bueno esos 2000 euros.

Declaró que Doña Andrea, la Jefa de Contabilidad, revisó las cuentas y comprobó que no cuadraban y fue la propia declarante quien ayudó a puntear las cantidades correspondientes a dichos pagos en efectivo. Le fueron exhibidos los folios del 26 al 55 que contienen la relación aportada por la acusación correspondiente al efectivo recibido y el ingresado en el banco, y reconoció que se le habían enviado esos documentos junto con la carta de despido y que esas eran las cantidades que Andrea y ella habían punteado para comprobar a que se debía el descuadre.

Admitió haber asistido a una reunión con los directivos y con la Sra. Andrea, en la que reconoció los hechos denunciados y admitió haber actuado mal, si bien matizó que nunca había reconocido haberse apropiado de una cantidad de dinero tan elevada. A continuación le comunicaron el despido que no llegó a impugnar porque sabía que tenían intención de denunciarla al día siguiente.

La acusada reconoció que en ocasiones se había apoderado de parte de la recaudación diaria, y que en otras había hecho suya la totalidad de dicha suma. Ahora bien, sostuvo que también había ido devolviendo parte de ese dinero, ingresándolo otros días. Reconoció que se le había dado la oportunidad de devolver el dinero y que habló con el Sr Dimas a través de WhatsApp tratando de ganar tiempo pero no le fue posible pagar lo que se le reclamaba ya que carece de ingresos y su marido está en el paro.

No está de acuerdo en la cantidad que se le reclama. En primer lugar negó haberse apoderado de cantidad alguna en el año 2016, y respecto a los restantes ejercicios sólo admitió haberse hecho suya una suma que oscilaría entre los 12.000 y los 15.000 euros. En todo caso la encausada sostuvo que era de todo punto imposible que se hubiese podido apoderar de la suma reclamada ya que no se ingresaba tanto dinero en efectivo como para explicar ese montante tan elevado.

Volveremos más extensamente sobre la declaración de la acusada. Baste por el momento con poner de manifiesto que reconoce parcialmente los hechos, y en aquello que niega, ejerce su legítimo derecho a la auto exculpación en aras a eludir el subtipo agravado por razón de la cuantía, como luego se dirá.

2º.- Prueba testifical:

Frente a la versión de la acusada cuestionando haber sido ella quien se apropió de la totalidad del dinero reclamado, se alza la declaración vertida en el plenario por DON Dimas, DON Feliciano Y DOÑA Andrea, a quienes tenemos por testigos fiables en tanto que sus manifestaciones nos resultan totalmente veraces y creíbles por totalmente coincidentes entre sí, además de presentarse como sólidas, coherentes y sin fisuras, y reuniendo los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, ya que de forma totalmente convincente, sin ambages ni contradicciones internas, han relatado en el plenario, al igual que hicieron en Instrucción como acontecieron los hechos, especificándolos con todo detalle.

Así, no consta que entre la acusada y dichos testigos existiese con anterioridad a los hechos algún tipo de problema, divergencia o discrepancia y además de tanta trascendencia o envergadura como para imputarle unos hechos que no sólo no hubiesen acaecido sino de la gravedad e importancia de los atribuidos. Al contrario, como ahora veremos los tres testigos desde sus respectivos ámbitos de trabajo afirmaron tener una buena relación personal y profesional con la acusada. Ciertamente tienen un evidente interés en el resultado del pleito lo que podría apuntar a móviles espurios que cuestionasen su veracidad y, pese a ello, estimamos que su relato se ajusta a lo sucedido al estar íntegramente corroborado por otros elementos de prueba que otorgan a dicho relato visos de certeza, fundamentalmente la prueba documental aportadas al acto del juicio oral, que corrobora en su totalidad todos y cada uno de los actos de disposición que se atribuyen a la acusada.

DON Dimas declaró en la vista oral en su condición de administrador del GRUPO ABAC formado por las empresas BRUSTAR INVESTMENTS y ARA 212, a la sazón propietarios de cuatro hoteles y cuatro restaurantes.

Explico que la acusada era su empleada y desempeñaba sus funciones en materia de contabilidad y personal.

Nos dijo que Doña Andrea en su condición de Jefa de Contabilidad advirtió un desfase contable en relación con los pagos realizados en efectivo en la recepción del Hotel Cram. La Sra. Andrea encargó a la acusada que 'puntease' todas las cantidades que resultaban de la contabilidad por si se trataba de un error. La acusada le manifestó que lo había repasado todo así que otros contables repasaron los datos y constataron que faltaba parte del dinero de la liquidación del efectivo cobrado en la recepción del hotel. La acusada era la encargada de ir al hotel donde el jefe de recepción o el recepcionista le entregaban la liquidación del día anterior, con el efectivo cobrado, las tarjetas de crédito y si hubiese pagos en efectivo, el recibo correspondiente. La función de la acusada era precisamente comprobar que todo estaba correcto en cuanto a la suma de las cantidades y después tenía que ingresar el efectivo en el banco Precisó que en la recepción del hotel hay tres turnos. Al terminar cada uno de ellos se hace caja, es decir, todo se cuenta y es el empleado del tercero turno quien 'cierra la caja' y cuenta el total del día que finalmente es introducido en un sobre.

Pues bien, ese sobre se entregaba el día siguiente a la encausada, quien tenía que comprobar que todo cuadraba e ingresarlo en el banco. El testigo declaró que la acusada se quedaba parte del efectivo, de manera que lo ingresado en el banco no cuadraba con el percibido en caja y con lo contabilizado informáticamente en la cuenta puente de contabilidad. Esa cuenta puente se explica porque también se ingresaban las tarjetas de crédito, cuyo importe no es pagado por las empresas emisoras de forma inmediata, sino que tardan dos o tres días, incluso si se trata de compañías internacionales como American Express, el retraso llega a ser de unos 15 días. Así, el primer año la discrepancia entre lo cobrado en la recepción y lo ingresado en el banco fue atribuido al retraso de las tarjetas de crédito al ser una cantidad no excesivamente pero ya el segundo año, la discrepancia era mayor.

Aseguró que la acusada era la única persona encargada de esa función, solo era sustituida por otro trabajador en sus vacaciones y, precisamente, al repasar la contabilidad tratando de solventar la discrepancia advirtieron que, justo esos días en que era sustituida, lo contabilizado coincidía exactamente con lo ingresado en la cuenta.

La facturación anual del grupo era muy elevada, solo de habitaciones eran más de tres millones al año y además estaba la recaudación de los restaurantes.

Al constatar los hechos se decidió convocar a la acusada a una reunión a la que también asistieron la jefa de Contabilidad, Andrea, y el director del hotel Feliciano que se celebró en su despacho y fue grabada en su totalidad, en la que la acusada reconoció los hechos aunque parecía no ser consciente del elevado importe resultante de sus actos apropiatorios. Después se le envió una carta de despido.

Al principio la encausada aseguro que devolvería el dinero, pero lejos de hacerlo, comenzó a poner excusas con las que les entretuvo desde enero 2019 hasta julio de 2019. El testigo, durante esos meses, llegó ofrecer su ayuda para conseguir crédito en el banco. Ratificó el contenido de los WhatsApp que le envío la acusada y que constan unidos a las actuaciones (folios 92 y 93). La acusada siguió dando excusas hasta que terminó por no contestar al teléfono, así que le enviaron un requerimiento que no obtuvo respuesta y solo entonces presentaron la querella.

Explicó que tardasen en detectar la conducta apropiatoria por un exceso de confianza en la trabajadora a quien además correspondía la función de controlar que hechos de semejante naturaleza no sucediesen. Además, la suma apropiada en 2016 no fue elevada, solo 4.122,36 y un poco mayor en 2017 que fue de 38.523,15 euros. Esas cifras podrían explicarse por la tardanza en cobrar las tarjetas de crédito. Fue a finales de 2018 cuando la Jefa de Contabilidad se dio cuenta de lo sucedido, pero tampoco entonces dudó de la acusada quien llevaba muchos años con ellos y gozaba de su plena confianza.

La prueba de cargo se integra también por el testimonio prestado por DON Feliciano, Director General del Grupo ABAC.

Declaró que la acusada era empleada y realizaba su trabajo desde las oficinas centrales. Sus funciones eran de administrativa contable. Con relación a los hechos, explicó que el procedimiento, que se tenía que hacer diariamente, era el siguiente; ella recogía el cierre de caja de la recepción, lo validaba, se guardaba en la caja fuerte y se llevaba a administración para su ingreso en el banco.

De forma totalmente coincidente con el anterior testigo, el Sr Feliciano nos dijo que la primera sospecha surge cuando advierten que hay un descuadre importante entre el saldo de la cuenta puente y la suma ingresada en el banco que no se puede explicar por el retraso del cobro de las tarjetas de crédito. La directora financiera habló con la acusada indicándole que puntease las cantidades de cada cierre, y resultó que el descuadre persistía, es decir, que allí estaba pasando algo. Nos dijo que la acusada era la única persona que hacía ese trabajo, salvo en sus vacaciones, que era sustituida por otro trabajador. Ella reconoció los hechos en una reunión que fue grabada en la que se mostró sorprendida al ser informada de la cantidad total de que se había apoderado.

Las cantidades ingresadas en efectivo eran elevadas, pero variaban, había días que solo entraban 800 € en efectivo y días que entraban 15.000 ó 20.000 €

Admitió que la Jefa de Contabilidad, Andrea, a cuyo testimonio ahora nos referiremos, se fue de la empresa después de los hechos, sin tener su marcha relación alguna con lo sucedido, puesto que ella ya les había anunciado su intención de marcharse antes de que se supiese lo ocurrido.

Por último, prestó declaración en la vista oral la testigo DOÑA Andreaquien en la fecha de los hechos era la responsable de contabilidad del grupo de empresas. Entre sus funciones estaba el controlar los balances y supervisar las tareas de las personas de cada departamento. La acusada, entre otros trabajos, tenia asignada la empresa 212 que corresponde al Hotel Cram, y una de sus funciones era recibir diariamente las liquidaciones, hacer los ingresos en el banco correspondiente, y contabilizar esos movimientos.

Durante el día se van haciendo las operaciones en el hotel, es decir, el cliente va saliendo y va pagando en diferentes medios de pago, y todo eso se registra en el sistema informático del hotel. Al final de cada turno el responsable hace un recuento, pero quien lo pone en un global es el auditor de noche, al comprobar que todo lo que sale del sistema informático se corresponde con el efectivo y con las tarjetas de crédito, y con los pagos realizados. El auditor de noche lo mete en un sobre que deja en la recepción para que el día siguiente lo recoja la acusada, o un botones lo lleve a contabilidad. La acusada lleva el dinero al banco y tiene que contabilizar la caja. Con el cierre automático, todos esos movimientos han ido al debe de una cuenta contable llamada puente, que no toca al banco directamente. Ese dinero crea unos debes en esa cuenta puente, al analizar la caja y comprobar que todo cuadra contabilizan el efectivo y las visas ingresado en el banco en el debe de esa cuenta, y en ese momento, el debe y el haber se tienen que casar, la acusada lo que tenia que hacer era puntear que cada debe tiene sus correspondientes haberes, y si todo es correcto, el resultado de la cuenta tiene que ser cero.

La testigo declaró que al principio no se punteaba los debes lo que dificultaba que se identificase la procedencia del saldo que va quedando. Insistió a la acusada que puntease y cuando a principios de enero de 2019 se puso a revisar los balances correspondientes al ejercicio de 2018, vio que la cuenta tenia un resultado importante, cuando tenía que ser cero o una cantidad muy reducida. Y como todo estaba punteado, se le presentó como evidente que algo no estaba bien, ya que si todo estuviese bien, el saldo resultante tenía que ser cero.

Reconoció la contabilidad que obra a los folios 26 a 52 incorporados a la querella. Afirmó haber comprobado que las cantidades que allí se expresan son las correspondientes al efectivo percibido y al efectivo ingresado. Esas cifras son el resultado del control a posterior hecho por ellos. Y llegan a la conclusión de que esas son las cantidades de las que se apoderó la acusada ya que no puede haber otra explicación; los listados informáticos no se han podido manipular y es una información que les viene desde otro sistema, es decir, desde la recepción del hotel, de manera que desde contabilidad no tienen acceso al mismo, y de no haber sido eso real, la propia acusada tenia que haberlo advertido, porque esa era una de las funciones que desempeñaba, a saber comprobar que ese efectivo y tarjetas habían llegado.

Tardó en advertir lo sucedido. Nunca sospechó de la acusada con quien mantenía una muy buena relación tanto personal como profesional, de hecho se dirigió a ella pidiéndole ayuda, es decir, confío en ella y pensó que quizá se habría equivocado al apuntar. Al principio la acusada fingió comprobarlo pero los días pasaban y no daba explicación por lo que encargo a un compañero que investigase lo sucedido. Con posterioridad la acusada terminó por reconocer los hechos. Fue despedida y no lo impugnó. Pidió la baja. También estuvo presente en la reunión en la que se puso de manifiesto que la acusada no sabia exactamente de cuanto se había apoderado.

3º.- prueba documental.

* Al folio 24 y 25 de las actuaciones constan dos de los contratos de trabajo suscritos entre la mercantil BRUSTAR INVESTMENT S.L y la acusada, en una relación laboral que se inicia en abril de 2008.

* Consta a los folios 26 a 55 los apuntes contables que evidencian la diferencia entre el efectivo contabilizado en los cierres de caja y el efectivo ingresado en las cuentas de la empresa, con un descuadre desde agosto de 2016 hasta enero de 2019 de 119.528,67 euros, desglosado por ejercicios de las siguientes cantidades.

* 4.122,36 euros en el año 2016.

* 38.523,15 euros en el año 2017

* 73.602,08 euros, en el año 2018

* 3.272,08 euros en el año 2019

Advertimos una total correlación entre el efectivo contabilizado en el documento anterior, y la prueba documental aportada al folio 157 de las actuaciones que consta en un pen drive al que se incorporan todos cierres de caja y justificantes del periodo de tiempo a que se refieren los hechos.

* Al folio 56 consta un pen drive con la grabación de la reunión celebrada en fecha 7 de febrero de 2019, en la que la acusada admite haber cometido los hechos, y a los folios 57 y ss., la transcripción de la conversación.

De su contenido destacamos que la acusada admite su autoría y se justifica en la necesidad de pagar unas deudas que no termina de explicar suficientemente. Es relevante en dicha reunión comienza por admitir que no sabe exactamente de cuanto dinero se ha apropiado, para terminar negando que se tratase de la suma cercana a los 120.000 que se le dice. Reiteradamente se hace saber a la acusada que los hechos que ha cometido son muy graves y que llevan aparejada pena de varios años de prisión. Se le reitera que hay que buscar una solución y que tiene que pedir ayuda a sus familiares para poder devolver el dinero

* Al folio 60 consta la carta enviada a la acusada comunicándole su despido.

* A los folios 92 y 93 de las actuaciones constan los WhatsApp, no impugnados por la defensa, donde se constatan la diversas excusas dadas por la encausada para no contestar a las llamadas del Sr Feliciano, a saber que su hijo está enfermo, que está en el médico con su hijo, o la enfermedad de su madre. Se pone de manifiesto que trata de ganar tiempo, pretextando que su padre está haciendo gestiones con dos entidades bancarias para lograr sendos préstamos, que le han pedido un aval, que está tramitando esos avales, que hay dificultades por aparecer en el ASNEF, que leva a presentar a su adre, y finalmente que su padre esta enfadado por todo lo sucedido.

Hemos de poner de manifiesto que la defensa no ha cuestionado la autenticidad de ninguno de los anteriores documentos, limitándose a poner de manifiesto su insuficiencia al no aportarse el extracto bancario del Banco de Santander. Ahora bien, que no se haya aportado toda la prueba posible no implica que la practicada no sea suficiente para destruir la presunción de inocencia de la acusada.

De todo cuando antecede, resulta que frente al reconocimiento parcial de los hechos de la acusada, se alza la versión dada por los testigos de cargo, totalmente unánime, plenamente corroborada por la prueba documental aportada a las actuaciones

SEGUNDO.-De la valoración de la prueba

Una vez expuesto el contenido del material probatorio desplegado en el plenario (interrogatorio de la acusada y los testigos, y prueba documental obrante en autos, en sus diversos soportes), procederemos a su valoración, sin perjuicio de las consideraciones ya realizadas respecto a la credibilidad de los testigos, en atención a los principales hechos que conforman el objeto del juicio, advirtiendo que el Tribunal acoge la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en cuanto a la apropiación por la acusada de la suma de 119.528,67 euros, procedente de las sumas cobradas en efectivo en el periodo de tiempo comprendido entre el agosto de 2016 y enero de 2019.

La mercantil BRUSTAR INVESTMENTS SL es una sociedad prestadora de servicios administrativos a empresas de explotación de hoteles y restaurantes, integrada en el Grupo ABAC al que también pertenece la empresa ARA 212 propietaria del Hotel Cram sito en la Calle Aribau 54 de Barcelona.

Tenemos por acreditado que BRUSTAR INVESTMENTS contrató a la acusada en abril de 2008. Al tiempo de los hechos era la persona encargada de controlar las recaudaciones diarias del Hotel Cram tanto en efectivo como mediante tarjetas de crédito comprobando que el contenido del sobre entregado por el auditor de noche se correspondía con los ingresos contabilizados por el sistema informático del hotel.

El cuanto al procedimiento de control, ha sido descrito de forma ciertamente coincidente por todos los implicados; la encausada recibía diariamente las liquidaciones, hacía los ingresos en el banco, y contabilizaba esos movimientos. El procedimiento era el siguiente; los pagos realizados por los clientes quedaban en primer lugar registrados en el sistema informático del propio hotel, que de forma automática los cuantificaba y contabilizaba. Cada día había tres turnos, y al término de cada uno, el jefe de turno procedía al recuento tanto de efectivo como de pagos en tarjetas, después introducía el efectivo y los justificantes de dichos pagos en un sobre y lo cerraba. Al final del día, el llamado auditor de noche hacia el recuento total, que introducía a su vez en un sobre que igualmente cerraba y quedaba depositado en la recepción. Además el auditor de noche realizaba el llamado 'cierre de caja', y comprobaba que el saldo resultante del sistema informático del hotel correspondiese a lo recaudado en el día, es decir, con el dinero en efectivo obrante en caja más las tarjetas de crédito. El cierre de caja operaba de forma automática la contabilizaban de las operaciones de cobro realizadas en el debe de 'una cuenta puente', cuya existencia se justifica en el descuadre que podía provocar el tiempo que tardaban en cobrarse los pagos realizados mediante tarjeta de crédito que para el caso de tratarse de tarjetas internacionales podría llegar a los quince días. El sobre con el cierre de caja era recogido por la acusada, cuyo despacho estaba en el edificio de enfrente, o le era entregado en su despacho por un botones. A continuación, la acusada debía comprobar que el sobre contenía exactamente la suma que allí se indicaba como cobrada y que dicha suma coincidía con lo contabilizado automáticamente por el sistema informático del hotel. Tras las anteriores comprobaciones, la acusada procedía a ingresar el dinero en efectivo en la cuenta del Banco de Sabadell de la mercantil ARA 212. El documento acreditativo del ingreso se adjuntaba a la documentación de cierre de caja. Posteriormente la acusada debía contabilizar dicho documento bancario y anotar en el 'haber' los pagos realizados en efectivo y mediante Visa, y comprobar que todo cuadraba y para ello la acusada debía puntear todas las partidas del debe y el haber.

Por último no cabe duda, de que entre la cantidad recaudada diariamente en el hotel desde el mes de agosto de 2016 hasta enero de 2019, y la cantidad ingresada en la cuenta de ARA 212, hubo una diferencia de 119.528,67 euros. Así resulta, como se ha expuesto, por la testifical de Don Dimas, Don Feliciano, y Doña Andrea, quienes de forma totalmente unánime fijaron en dicha cifra la suma que había sido cobrada en efectivo de los clientes y que no fue ingresada por la acusada en la cuenta bancaria de la mercantil ARA 212 del Banco de Santander. Recodemos que la doctrina jurisprudencial (por todas la STS 22-12-2015, Rc 10525/2015) afirma la suficiencia de dicha prueba testifical para tener por acreditada la preexistencia de lo sustraído en los delitos patrimoniales, prueba que en el caso, resulta también corroborada por la documental aportada a los folios 26 y ss., con los apuntes contables que, recordemos, resultan de la contabilidad automática del sistema informático del hotel. Además, consta incorporado a las actuaciones en el lápiz de memoria obrante al folio 157 de las actuaciones que contiene los cierres de caja y justificantes de pago con tarjetas, a que se refiere dicha contabilidad automática.

Tampoco ha sido objeto de controversia que la acusada quebrantó dicha confianza, y se apoderó de dinero que debía de ingresar en la cuanta bancaria de la empresa.

Lo cuestionado es la exacta cantidad de dinero de la que se apoderó la acusada. Así en la vista oral declara que la suma no pudo exceder de los 15.000 euros, se excusó diciendo que otras personas hacían la misma función es decir, que otros podrían haberse apoderado de dinero por el mismo procedimiento que ella utilizó, y que en ningún caso la recaudación diaria del hotel podría justificar la elevada cantidad apropiada. Así mismo la defensa ha cuestionado el relato de la acusación por inverosímil, en atención a que se hubiese tardado tanto tiempo en descubrir que faltaba la suma tan elevada que se reclama.

En primer lugar, sorprende que la acusada en su declaración sumarial hubiese admitido una cantidad muy superior a los quince mil euros que reconoce en la vista oral, aunque se cuida allí de matizar que en todo caso, eran inferior a los 50.000 euros. Sucede que en la reunión celebrada en fecha 7 de febrero de 2019, se pone de manifiesto que no sabe exactamente el beneficio que obtuvo y se muestra sorprendida por la cantidad que se le dice ha desaparecido.

Hemos de rechazar la posibilidad de que otros trabajadores hubiesen cometido los hechos. De haber sido así la acusada lo hubiese manifestado desde el primer momento y identificando a esos trabajadores. En el acto del juicio oral se refirió por primera vez a la Sr Andrea, es decir a su jefa, extremo negado por los testigos y por la propia Sra. Andrea, entre cuyas funciones no se encontraba el ingreso en el banco de la recaudación diaria. Por otra parte, todos los testigos coincidieron en que las comprobaciones realizadas para el esclarecimiento de los hechos evidenciaron que precisamente los periodos de vacaciones de la acusada, en los que otro trabajador realizó sus funciones, lo recaudado se correspondía exactamente con lo ingresado en la cuenta de la sociedad.

Por último, los testigos explicaron cumplidamente el tiempo que se tardó en presentarse la denuncia; el descuadre tanto del año 2016 como el del año 2017 se podría justificar por la tardanza en cobrarse los pagos realizados con tarjeta de crédito que en ocasiones podía llegar a los quince días si de transacciones internacionales se trataba. Eso explicaba que la cantidad contabilizada fuese ligeramente inferior a la efectivamente ingresada en el banco. Pero ya en el año 2018 el descuadre era tan elevado que la Sra. Andrea valoró la existencia de un posible error. Sucedió que la persona encargada de comprobar que todo lo recaudado se ingresase en el banco era, precisamente, la acusada, quien además gozaba de su total confianza y a quien encomendó la comprobación del desajuste resultante de cotejar lo recaudado de acuerdo con los cierres de caja y la contabilidad automática del hotel, con los ingresos realizados en el banco y anotados después en el debe de la cuenta puente. Por último, la acusada trató de retrasar la denuncia de los hechos, pretextando solicitudes de crédito que no consta que siquiera se hayan realizado.

TERCERO.- De la calificación jurídica de los hechos

Los hechos que se declaran probados realizan un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artº 252 del C.P. redactado conforme a la LO 15/2003 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal conforme a la redacción de la LO 5/2010, de 22 de junio todo ello en relación con el artículo 74.2 del Código Penal, por concurrir en la conducta descrita los elementos configuradores de la referida infracción penal.

El delito de apropiación indebida del artículo 252 CP tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido el Tribunal Supremo, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP hasta la reforma operada en el mismo por la LO 1/2015, que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

Habremos de recordar que incluso después de la reforma operada en los artº 252 y 253 del Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el dinero puede ser objeto de apropiación indebida. El TS ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), entre otras.

Los anteriores elementos concurren en la conducta de la acusada. Hemos tenido por acreditada la inicial posesión legítima por la acusada de la recaudación diaria del hotel y que aprovechando su condición de administrativa responsable de su ingreso en el banco se benefició en las cantidades siguientes; 4.122,36 euros en el año 2016, 38.523,15 euros en el año 2017, 73.602,08 euros, en el año 2018 y 3.272,08 euros en el año 2019. Y lo hizo realizando actos de disposición dominical ilegítimos, incumpliendo así las obligaciones que le incumbían siendo que ese dinero lo recepcionó con un fin concreto, a saber ingresarlo en la cuenta bancaria de la entidad ARA 212, lo que le reportó un beneficio económico y el correlativo perjuicio al Hotel.

La calificación se ha enmarcado con aplicación del supuesto agravado previsto en el artº 250.1.5º del C.P. por cuanto el valor apropiado total excede de la suma de 50.000 euros, cantidad a la que se llega sumando cada uno de los actos apropiatorios realizados aisladamente consideradas, sin que ninguna de dichas cantidades exceda de los 50.000 euros

La pluralidad de apoderamientos realizados como consecuencia de una sucesión de actos sujetos a una misma ideación criminal, determinan la aplicación de la continuidad delictiva que prevé el art. 74.1 del CP. La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS, Penal sección 1 del 25 de julio de 2018) considera como elementos exigibles para apreciar la continuidad delictiva: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi , lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal que impida percibir una renovación o fragmentación sustancial del dolo.

Es de aplicación lo dispuesto en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 30 de octubre de 2007, siendo que, como hemos indicado, ninguna de las cantidades de las que se apoderó la encausada, individualmente consideradas, superan la cantidad de 50.000 euros, por lo que debe aplicarse el tipo cualificado del artº 250.1.5 del Cp. pero no la regla penológica prevista en el apartado 1º del artº 74 del C.P. por cuanto su aplicación en el caso sería contraria a la prohibición de la doble valoración.

CUARTO.-De la autoría

Los hechos considerados probados que realizan el delito continuado de apropiación indebida son jurídicamente atribuibles en concepto de autor a la acusada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, por su intervención directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, debido a la valoración de la prueba practicada explicitada en el primer y segundo Fundamento de Derecho. Dicha intervención en los hechos probados, por encima de su negativa parcial, no puede ofrecer reserva alguna dada la incriminación personal realizada por los testigos con los elementos de corroboración que resultan de la prueba documental a los que hemos aludido.

QUINTO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y penalidad .

La defensa ha interesa la apreciación a la acusada de la atenuante analógica de confesión tardía del artº 21.7 del C.P

El Tribunal Supremo ha entendido que, en principio, no cabía aplicar la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico -con el citado argumento de que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas-, por cuanto constituye un requisito esencial para su valoración como atenuante. No obstante, reconociéndose que tal confesión de los hechos espontánea no es fácil que se produzca - razón por la que cuando se ha dado se ha aplicado generalmente la atenuante muy cualificada (TS 26-3-12), se ha venido admitiendo su aplicación por vía analógica cuando la confesión se realiza una vez que ya el procedimiento judicial o policial se dirigía contra el confesante, en los casos en que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos (TS 6-11-14; 17-3-16), siendo así relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito (TS 5-3-14).

La denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente (TS 19-2-14; 3-5-16; TS auto 16-1-20).

Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la Administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica. Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material (TS 19-2-14).

En el caso, el reconocimiento de los hechos solo es parcial, siendo que la acusada solo ha admitido haber hecho suyo una reducida parte del total apropiado, por lo que hemos de concluir que no es una conformidad veraz, al menos en la totalidad de los aspectos nucleares de la acción, en particular en lo relativo a los elementos objetivos. Falta pues un requisito implícito en la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. Pero es que además, el reconocimiento de los hechos realizado por la acusada no obedece a la intención de cooperar con la justicia si no a tratar de evitar la aplicación del subtipo agravado, a lo que se debe añadir que la confesión se produce cuanto se exhiben a la acusada pruebas documentales contundentes que acreditan su intervención en los hechos.

Es por ello que concluimos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que atendida la calificación jurídica de los hechos sometidos a juicio atendido el marco punitivo dispuesto para el delito de apropiación indebida en el artículo 252 y 250 del Código Penal y la vinculación derivada del artículo 66 del Código Penal de aplicación, estaremos en el caso de concretar la pena a imponer al autor en DOS AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas penas que se estiman suficientes para retribuir todo el desvalor inherente a la acción apropiatoria realizada por la acusada en el marco de circunstancias ya consideradas, y en especial tenemos en cuenta la elevada suma de dinero de la que la acusada se apropió en un lapso relativamente corto de tiempo.

El proceso de individualización de la pena se ha realizado atendiendo a las circunstancias personales y a la gravedad del hecho, concepto este último que permite tener en cuenta aquellas circunstancias que desde un punto de vista social permitan profundizar en el concepto de 'gravedad' y en la necesidad de una mayor o menor dureza de la condena.

La cuota de la multa se ha fijado en cinco euros, siendo que no consta que la acusada se encontrase en situación de indigencia que justificase una cuota menor.

SEXTO.-De la responsabilidad civil.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal. Es por ello por lo que condenamos a la acusada a indemnizar a la empresa BRUSTAR INVESTIMENT S.L. y ARA 212 S.L., en la suma de 119.528.67 euros mas los correspondientes intereses legales.

SEPTIMO.- De las costas procesales

Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso se impondrán al acusado condenado debiendo hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al mismo. Se incluyen las causadas a la acusación particular

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLO:QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Petra como autora de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante y el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

Se condena a la acusada al pago de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a las mercantiles BRUSTAR INVESTIMENT S.L. y ARA 212 S.L. en la cantidad de 119.528.67 euros mas los correspondientes intereses legales.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de Apelación a interponer en el plazo de diez días ante esta Sala y para su substanciación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-