Sentencia Penal Nº 93/2003, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 122/2003 de 30 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

ROLLO Nº 122/2003

SENTENCIA Nº. 93

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Dª. Francisca Isabel Fernández Zapata

Magistrados

En la ciudad de Cartagena a treinta de Septiembre de dos mil tres.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Dos de Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado número 115/2002, antes Procedimiento Abreviado número 33/1997 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena -Rollo número 122/2003-, por el delito de estafa, contra Domingo , representado por la Procuradora Sra. Faz Leal y defendido por el Letrado Sr. Ruíz Andújar, siendo partes en esta alzada como apelantes Bartolomé y Juan Enrique , como acusación particular, representados por el Procurador Sr. Frías Costa y asistidos por el Letrado Sr. Colao Marín, y como apelados el acusado y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena, con fecha 6 de febrero de 2003, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "En fecha indeterminada de finales de 1998, el acusado, Domingo , cuyas circunstancias constan en autos, en su condición de gerente de " DIRECCION000 , S.C.O." adquirió en Cartagena de " DIRECCION001 " C.B. una partida de maderas por importe de 9317,93 euros para cuyo pago libró el 31.01.1990 tres pagarés por importe cada uno de 2329,48 euros, contra la cuenta corriente nº NUM000 de la sucursal del Banco Zaragozano de la calle Palas de Cartagena, de titularidad de " DIRECCION000 " S.C.L. y que fueron devueltos por incorrientes el 14.03.90, 20.04.90 y 04.06.90.- En la mencionada cuenta la sociedad " DIRECCION000 " S.C.L. había contratado el 04.12.1989 una póliza de descuento de efectos con un límite de 090151,82 euros y el 21.12.1989 otra póliza para cobertura de operaciones en el extranjero de hasta 60101,21 euros, que fueron objeto del juicio ejecutivo nº 31/91 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cartagena, interpuesta por el Banco Zaragozano el 04.01.91, al presentar el día 01.12.1990 un saldo deudor de 79506,69 euros a pesar de que el límite era de 90151,82 euros y sin que a finales de 1989 Domingo pudiera tener conocimiento de cuál iba a ser la evolución posterior de los efectos que se iban a presentar al descuento.- El 28.02.1991 Domingo y Luis Enrique , como mandatario verbal de Bartolomé , titular de " DIRECCION001 " C.B. acordaron que aquél entregaría 11 cheques en pago de la deuda por importe total de 7512'65 euros que resultaron incorrientes, forma de pago que fue aceptada por la querellante sin exigir del acusado garantía alguna. Dicho negocio jurídico no supuso el más mínimo acto de disposición patrimonial por parte de " DIRECCION001 " C.B. ya que la entrega de las maderas se había producido dos años antes."

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Domingo del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio, con reserva de acciones contra el perjudicado."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de Don Bartolomé y Don Juan Enrique , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 122/2003, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero sustituyendo el año "1998" de la primera línea, por el de "1989".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que absuelve al acusado, Domingo , del delito de estafa del que venía siendo acusado, se alza la acusación particular, Bartolomé y Juan Enrique , alegando error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 528 y 529.7ª del Código Penal de 1973, por entender, en definitiva, que nos encontramos ante dos negocios jurídicos criminalizados, por lo que solicitan la revocación de dicha sentencia, condenando al acusado a las responsabilidades penales y civiles que vienen peticionadas por esa parte en el acto del juicio oral.

El recurso es impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por el acusado, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En el caso de autos se plantea la cuestión relativa al engaño en los cada vez más frecuentes negocios jurídicos criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude, y en los que el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno (v. SSTS de 24 de marzo de 1992, 13 de mayo de 1994, 6 de mayo de 1999 y 11 de diciembre de 2000, entre otras), insistiendo, no obstante, la jurisprudencia que ese ánimo de incumplimiento por parte del defraudador ha de ser claro "ab initio" y no "subsequens" durante el transcurso de la vida negocial (STS de 28 de mayo de 1981, 5 de junio de 1985, 6 de febrero de 1989, 16 de julio de 1990, 24 de marzo de 1992, 19 de junio de 1995, 16 de julio de 1999 y 3 de abril de 2001, entre otras).

TERCERO.- Sentado lo anterior, por lo que se refiere al contrato de compraventa de una partida de madera que a finales de 1989 (no 1998, como por indudable error de transcripción se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia apelada) el acusado, Domingo , en su condición de gerente de la entidad " DIRECCION000 , S.C.L.", concertó con " DIRECCION001 , C.B.", no hay nada que permita presumir que el empresario acusado tuvo una voluntad inicial de incumplir tal contrato de compraventa, ya que, aparte de que no consta no ya que aparentara una falsa situación de solvencia sino que la vendedora comprobara o recabara algún dato sobre la solvencia de la otra parte contratante, resulta que el precio de la compraventa fue el de 9.317,93 euros, los tres pagarés que se libraron en fecha 31 de enero de 1990 sólo fueron para pago de una parte de ese precio, en concreto de 6.988,44 euros (2.329,48 euros por pagaré) contra una cuenta que DIRECCION000 tenía abierta en la entidad Banco Zaragozano, en la que la misma y sus socios realizaban las operaciones de dos líneas de descuento, tal y como en el propio recurso se dice, resultando significativo que, siendo el contrato de compraventa de finales del año 1989 - podría admitirse como fecha exacta la afirmada en el recurso de 14 de noviembre sin que ello afecte al resultado final-, la póliza de descuento con un límite de 90.151,82 euros fuera contratada en fecha 4 de diciembre de ese año y que ese mismo mes, pero el día 21, DIRECCION000 concertara con la misma entidad financiera otra póliza para cobertura de operaciones en el extranjero de hasta 60.101,21 euros, debiendo coincidirse con la Juzgadora "a quo" y con el Ministerio Fiscal en que mal puede admitirse que el acusado "pudiera tener conocimiento de cuál iba a ser la evolución posterior de los efectos que se iban a presentar al descuento". En definitiva, no puede llegarse a la conclusión ineludible de que el acusado ya tuviera decidido incumplir al contratar y recibir la madera, ya que esta hipótesis no es racionalmente más evidente que la contraria, porque los datos objetivos y circunstancias probados son razonablemente compatibles con un sobrevenido incumplimiento contractual civil no decidido anticipadamente por el acusado.

CUARTO.- Si con respecto a dicho negocio jurídico no queda claramente probada la concurrencia de un dolo criminal defraudatorio antecedente de un contrato criminalizado como medio engañoso, tampoco cabe estimar probado el engaño en el llevado a cabo el día 28 de febrero de 1991, en el que, como se recoge en los hechos probados de la resolución impugnada, " Domingo y Luis Enrique , como mandatario verbal de Bartolomé , titular de DIRECCION001 C.B. acordaron que aquél entregaría 11 cheques en pago de la deuda por importe total de 7512,65 euros que resultaron incorrientes", y ello sin olvidar que, como destaca la sentencia impugnada, el acto de disposición patrimonial, la entrega de la madera, ya se había producido a finales del año 1989 y que en aquel momento el acusado ya había incumplido su obligación de pagar. En efecto, en el recurso se reprocha que en dicho "factum" no se recoja que el acusado conocía que esos cheques no iban a ser satisfechos, por hallarse cancelada la cuenta contra la que fueron emitidos, cuyo reproche no cabe compartir, pues resulta, cuanto menos, dudoso que aquél tuviera conocimiento de la cancelación, ya que, del extracto de la cuenta remitido por la entidad bancaria (folios 68 a 86) se desprende que la cancelación tuvo lugar el día 19 de febrero de 1991, por lo tanto tan sólo unos días antes de ese negocio y unos días después de que el Banco requiriera de pago, mediante telegrama (folios 152 a 156), el saldo deudor derivado de aquellas referidas pólizas y de que, en el Juicio Ejecutivo iniciado por el Banco con base a esos títulos, se practicara la diligencia de requerimiento de pago y embargo (folio 170), y, en cualquier caso, no consta que se le notificara la cancelación de la cuenta, no aportando el testigo Sr. Rubén , quien fuera director de la sucursal de la entidad bancaria en el año 1991, al respecto más dato que el de que "se canceló la cuenta por morosidad" y que "ésta es una práctica razonable y normal", lo que, desde luego, no puede implicar necesariamente que conocida por el acusado. Por otro lado, sí resulta razonable que en fecha 28 de febrero de 1991 el acusado se plantease la posibilidad de que el Banco no atendiera los cheques, pero también resulta razonable que dicha posibilidad igualmente se la plantease la otra parte contratante, ahora acusación particular y apelante, por cuanto que, como dice la resolución apelada, "el impago ya se había producido y ello evidenciaba para el querellante la dificultad de su cobro". De hecho el Letrado del querellante, el Sr. Luis Enrique , que asistió a la declaración que el acusado prestó en el Juzgado de Instrucción, dejó constancia en la misma de que "el documento se firmó porque por parte del deudor era insolvente absoluto y no había ninguna posibilidad de cobrar", extremo éste que en la misma declaración corrobora el imputado. Por otro lado, todo ello unido a que ya en el escrito de querella se dejó sentado que "los dos primeros cheques, no obstante, fueron abonados personalmente por el Sr. Domingo , que después hizo tres pagos a cuenta más, completando la suma de cuatrocientas mil pesetas", otorga, al menos, credibilidad a lo afirmado en esa declaración por aquél en el sentido de que "le dijo al Letrado Sr. Luis Enrique si algún cheque resultaba impagado él iría al despacho a abonarlo personalmente", lo que, a su vez, no hace sino corroborar aquella apreciación. En definitiva, también en este caso la inferencia sobre la presencia no ya de dolo subsequens al incumplir sino de dolo defraudatorio precisamente al contratar deja de ser la única conclusión o hipótesis razonable.

QUINTO.- Procede por ello, junto con lo razonado por la Juzgadora "a quo", la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de Don Bartolomé y Don Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Cartagena en el Procedimiento Abreviado número 115 de 2002, antes Procedimiento Abreviado número 33/97 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 6 de febrero de 2003, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.