Sentencia Penal Nº 92/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1164/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-11/007334

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0007334

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1164/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 72/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ofelia

Abogado/Abokatua: MIKEL ZUBIA ZUBIMENDI

Procurador/Prokuradorea: JAVIER CIFUENTES ARANGUREN

Apelado/Apelatua: David

Abogado/Abokatua: JESUS GURPEGUI SERRANO

Procurador/Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

SENTENCIA Nº 92/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiseis de marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 72/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato habitual , en el que figura como apelante Ofelia representada por el Procurador Sr. Cifuentes y defendida por el letrado Sr Zubia , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como David , representado por el Procurador Sr. Mejias y defendido por el Letrado Sr Gurpegi.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a David , de un delito de maltrato no habitual del que venía acusado , con declaración de las costas de oficio. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de diciembre de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1164/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 17 de marzo de 2014 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia al Ilmo. Sr Magistrado Don AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos que declara probados la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente:

'Doña Ofelia y Don David , mayor de edad,nacional español y con antecedentes penales computables , mantuvieron una relación sentimental de pareja fruto de la cual nacieron tres hijos y siendo así que el día 9 de abril de 2011 la pareja llevaba separada un periodo aproximado de siete años y medio, ostentando la madre la guarda y custodia de los tres hijos comunes, de 15, 11 y 9 años de edad en aquella fecha. En la actualidad se encuentran separados desde hace 9 años y medio , concretamente desde la navidad de 2004 ;

El día 9 de abril de 2011, sobre las 17:51 horas, el acusado y la Sra. Ofelia se encontraron en el Polideportivo de la localidad de Usurbil, lugar en que la hija menor de las partes, de 9 años, se hallaba participando en una exhibición deportiva.

Terminada la misma , Don David comenzó a fotografiar a su hija, siendo requerido por Doña Ofelia para que dejara de hacerlo y tras el citado requerimiento , esta le pone la mano delante del objetivo de la cámara del teléfono móvil para impedirle que fotografíe a la hija menor de ambos . En este momento, Don David se limita con sus manos a apartar la mano de la Sra. Ofelia para poder sacar la fotografía a su hija menor respecto de la cual ejerce la patria potestad y no pesa prohibición de acercamiento alguna, no golpeando ni maltratnado de obra ni causando lesión alguna a la Sra. Ofelia .'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa se formuló por la representación procesal de Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 5 de esta ciudad que absolvió a David del delito de maltrato no habitual del que fue acusado.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene a David , como autor de un delito de maltrato no habitual del art. 153-3 y 153-4 CP , con la circunstancia agravante de reincidencia.

Alega en apoyo de dicha solicitud, en síntesis, que la sentencia de instancia:

1º.- Carece de motivación, por ser incongruente, ya que: da un salto en su fundamento de derecho primero, entre el tercer párrafo del segundo folio y el tercer folio, que hace imposible entender el razonamiento.

2º.- Incurre en error en la apreciación de la prueba, puesto que:

· ·Se ha acreditado la agresión, ya que la testigo Estefanía mantiene en su declaración la misma versión que la denunciante.

· ·Se ha desvirtuado la presunción de inocencia por una y otra declaración. La declaración de la denunciante cuenta con las notas necesarias para que ella sola pueda desvirtuar dicho derecho.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se adhirió al recurso presentado. Efectuado igual traslado a la defensa de David , presentó en plazo escrito de oposición, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta Audiencia.

I.-La primera cuestión que debemos tratar, para abordar adecuadamente el recurso que nos ocupa, es la derivada de que el Juzgado de lo Penal dictó una sentencia absolutoria, contra la que se ha interpuesto recurso de apelación en el que se solicita el dictado de una sentencia condenatoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias nº. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre ; 197 , 198 y 200/2002, de 28 de octubre ; 40/2004, de 22-3 ; 50/2004, de 30-3 ; 119/2005, de 9-5 ; 130 y 136/2005, de 23-5 ; 217/2006, de 3-7 ; 11/2007, de 15-1 ; 29/2007, de 12-2 ; 126/2007, de 21-5 ; 134/2007, de 4-6 ; 142/2007, de 18-6 ; 164/12007, de 2-7; 182/2007, de 10-9 ; 207/2007, de 24-9 ; 213/2007, de 8-10 ; 256/2007, de 17-12 ; 28/2008, de 11-2 ; 36/2008, de 25-2 ; 48/2008, de 11-3 ; 177 y 180/2008, de 22-12 ; 3/2009, de 13-1 ; 16 , 21 y 24/2009, de 26-1 ; 46 , 49 y 54/2009, de 23-2 ; 80/2009, de 23-3 ; 103/2009, de 28-4 ; 118 y 120/2009, de 18-5 ; 132/2009, de 1-6 ; 184/2009, de 7-9 ; 30/2010, de 17-5 ; 45 y 46/2011, de 11-4 ; 135/2011, de 12-9 ; 142/2011, de 26-9 ; 153 y 154/2011, de 17-10 ; 126/2012, de 18-6 ; 201/2012, de 12-11 ; 105/2013, de 6-5 , etc., ha establecido que en los casos de apelación de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Afirma también que en el supuesto de efectuarse una nueva valoración de tales pruebas, distinta a la realizada en la instancia, se produciría una vulneración de las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, circunstancia que afectaría en primer término al derecho a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24, 2º de la Constitución Española y art. 6,1º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y sólo de forma derivada al derecho a la presunción de inocencia, y ello en la medida en que las pruebas en que se sustenta la condena no se hayan practicado de conformidad con la citada garantía, pues en aquellos supuestos en los que la sentencia absolutoria dictada en primera instancia resulta revocada en apelación y sustituida por una sentencia condenatoria, existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la Audiencia Provincial procede a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones personales prestadas en dicho Juzgado, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

En efecto, la doctrina constitucional mencionada ha venido a establecer que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado y en el juicio de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento Jurídico otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen por las partes intervinientes, sean de hecho o de derecho, dado que el mismo asume la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica posición que la que ocupaba el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la concreción o determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba practicada, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Ahora bien, precisa dicho Tribunal que, en todo caso han de respetarse por el Tribunal ad quem las garantías constitucionales, establecidas en el art. 24, 2º de la Constitución Española , todo lo cual conduce necesariamente a determinar que si bien puede revocarse la sentencia absolutoria apelada y dictarse sentencia condenatoria en apelación por aplicación de distintos criterios puramente jurídicos y no de hecho y la prueba documental aportada puede valorarse en esta segunda instancia sin cortapisa alguna, dado que dicha valoración, en atención a la naturaleza de esa prueba en cuestión, no precisa de inmediación alguna; por el contrario la prueba testifical o la pericial, o las declaraciones de las partes no podrán valorarse, por aplicación de la mencionada doctrina, sin el concurso de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, lo que en realidad conlleva como consecuencia, si dichas pruebas han sido practicadas en la primera instancia, que no puedan ser valoradas en la segunda de modo distinto al efectuado por el juez de instancia.

Asimismo, el Tribunal Constitucional viene afirmando recientemente, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio oral, que el necesario examen personal y directo por parte del Tribunal implica la concurrencia temporo- espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones. ( SS 120/2009, de 18 de mayo ; 30/2010, de 17 de mayo ; 135/2011 , de 12-9, etc.)

II.-Las consecuencias prácticas del conjunto de la doctrina del Tribunal Constitucional que acabamos de exponer son que ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, sólo cabrá dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas, o bien en los que se solicite la modificación de los hechos probados en base a error valorativo que recaiga en prueba documental, en pericial documentada, o en la revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, siempre que se parta de los hechos base fijados por el juez de instancia y no se realice una distinta valoración de las pruebas personales.

III.-Ahora bien, este respeto a los hechos probados no puede significar que el tribunal de apelación permanezca impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias.

El Tribunal Constitucional ha entendido (Así Ss 23/1987 , 90/1990 , 180/1993 , etc.) que en tales supuestos los tribunales de apelación deberán anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negaría en caso de aceptación de decisiones arbitrarias. Esta es, por tanto, la decisión que los tribunales de apelación deben adoptar en tales supuestos, declarar la nulidad de la sentencia irracional o arbitraria, pero no sustituir directamente su valoración por otra.

Al respecto, el Tribunal Supremo ha precisado (Así Ss 1790/2001, de 13-10 ; 860/2002, de 16-5 ; de 10-12-2002 ; de 28-10-2002 ) que el control sobre la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia debe limitarse a comprobar que éste se basó en medios de prueba obtenidos válidamente y en correctas condiciones de inmediación y contradicción y que el juicio sobre la prueba realizado por el Tribunal a quo es revisable en lo que concierne a su estructura racional, todo lo cual se verifica a través del análisis de la compatibilidad del razonamiento del Tribunal a quo con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los razonamientos científicos y de la censura de las fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, incongruentes, absurdas o arbitrarias, o que sean contradictorias con los principios constitucionales, o que no hayan valorado medios de prueba o que lo hayan hecho indebidamente, por no haberse introducido en forma legal en el plenario.

IV.-En consecuencia, en supuestos de apelación de sentencias absolutorias que se basen en la apreciación de pruebas personales practicadas en la instancia, nuestra labor se constriñe a analizar si tales resoluciones cumplen los requisitos de racionalidad y de ausencia de arbitrariedad arriba explicitados. Caso de cumplirlos, deberemos desestimar el recurso. Caso de incumplirlos, procederá declarar la nulidad de la sentencia, sin que quepa que estimemos el recurso y dictemos sentencia condenatoria en base a una evaluación de las pruebas personales de signo distinto a la efectuada por el juez de instancia.

TERCERO.- I.-En el caso que nos ocupa, es de aplicación la anterior doctrina, ya que:

- la sentencia de instancia es absolutoria y en el recurso de apelación se solicita que se dicte sentencia de condena,

- esta solicitud se basa, en una distinta valoración de las pruebas practicadas en la causa,

- todas dichas pruebas se han practicado ante el juzgado de instancia y ninguna de ellas en esta alzada,

- salvo la prueba documental, tales pruebas requieren de inmediación para su adecuada valoración, como ocurre con la declaración del acusado y la de los testigos.

En consecuencia con lo expuesto, dado que el recurso no se limita a proponer una distinta valoración de prueba documental ni pericial documentada alguna, o una mera revisión de la estructura racional del discurso valorativo de las pruebas indiciarias, que partiera de los hechos base fijados por el juez de instancia, nuestro enjuiciamiento ha de limitarse a comprobar la racionalidad de la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia sobre las pruebas personales allí practicadas.

II.-La sentencia apelada expone en el Primero de sus Fundamentos Jurídicos la motivación del juicio fáctico que realiza. Indica allí que:

'...El acusado Sr. David manifestó en la vista : que en navidades de 2004 ella me echo de casa ; que tenemos tres hijos en común ; que ese día fui al polideportivo , trate de hacer fotos a mi hija y a su grupito en medio de la cancha , y ella me dio manotazo casi me tira el telefono y me empezó a increpar ; que ella subiendo la voz más y más ; que el día 9 de abril no tenía prohibición de acercamiento ni a ella ni a mi hija ; que no la golpee ni con la mano ni con nada ; Niega los hechos que se le imputan , niega que le diera manotazo alguno .

La testigo Ofelia manifestó en la vista : que me ratifico en denuncia ; que él trato de sacar una fotografía a nuestra hija ; que le pedí por favor que dejara de hacer fotos , no sabía la finalidad de las fotos que iba a obtener ; que no le pegue ningún manotazo en la mano ; que me pegó manotazo en la mano; que mi hija si lo vió ; que no sufrí lesión ;que sufrí dos manotazos ; que solo señalice pero no le puse la mano en el objetivo de la camara; que eso estaba lleno de gente ; que enseñe a los agentes el lugar donde me hizo los manotazos ;

El testigo agente NUM001 manifestó en la vista : que ella me dijo que había sido agredida por su expareja golpeándola en la mano en dos ocasiones , dos manotazos ; que no hable con agresor , le buscamos pero no lo encontramos ; que no buscamos testigos porque tardamos en llegar , era polideportivo y no hablamos con testigos ; que la hija menor no estaba allí ; que ella estaba nerviosa , y resultaba creíble su testimonio ; que no ví síntomas de haber sido golpeada;

El testigo agente NUM002 manifestó en la vista : que nos requirieron por agresión , al llegar solo estaba la victima , buscamos al agresor pero no lo encontramos ; que no recuerdo el tipo de agresión que nos dijo ; que ella estaba alterada , no había testigos por allí;

Los testimonios de los agentes son testimonios de referencia , por cuanto que no estaban en el lugar de los hechos cuando estos ocurrieron y cuando llegaron solo hablaron con la victima pues no hablaron ni con el acusado ni con ningún testigo presencial pese a que cuando los hechos ocurrieron estos tuvieron lugar en un polideportivo lleno de gente dado que se estaba llevando a cabo un espectáculo infantil (de gimnasia ) .No vieron lesión alguna en la victima puesta misma ha manifestado que los manotazos recibidos no le causaron lesión alguna .

La testigo Estefanía manifestó en la vista : que fuí al polideportivo para ver exhibición de gimnasia ; que tengo amistad con Ofelia y al acusado lo conocía de referencias ; que cuando termino la exhibición , el padre estaba haciendo fotos , Ofelia se acercó para que no hiciera las fotos , él le apartó la mano con dos manotazos ; que había mucho jaleo porque había mucha gente ; que no se si niña vio o no los manotazos ; que cuando llego la ertzaintza ya me había ido ; que vi los manotazos en la mano pero no se la razón ;

El acusado es el padre de la menor de la que pretendía sacar las fotografías una vez finalizada la exhibición infantil , respecto de la cual ejerce la patria potestad y tiene reconocido judicialmente un régimen de visitas no suspendido a la fecha de los hechos . Como padre de la menor tiene derecho como cualquier otro padre y como la Sra. Ofelia a hacer fotografías de su hija . El acusado antes de iniciarse la discusión con la Sra. Ofelia (motivada por las fotografías que el acusado pretendía sacar de la menor ) estaba llevando a cabo una actuación legítima la madre le requiere para que no saque ninguna fotografía sin existir causa que justifique tal conducta y dado que el acusado no atiende tal requerimiento le impide sacar fotografías colocando su mano delante del objetivo de la cámara , el acusado para poder llevar a cabo una actuación tan habitual para cualquier padre , como es sacar fotos de una hija que participa en una exhibición infantil , se limita a apartar con sus manos la mano de la Sra. Ofelia para poder sacar la fotografía , no se puede colegir de la conducta desplegada por el Sr. David una actuación constitutiva de delito al no haber quedado debidamente acreditado para esta juzgadora un animo de golpear o maltratar ni siquiera de obra a la Sra. Ofelia .

El testimonio de la Sra. Ofelia es sin duda insuficiente a los efectos de declarar destruida la presunción de inocencia que asiste al Sr. David en su condición de acusado por un delito de maltrato no habitual por las siguientes razones :

1-las malas relaciones personales que existían a la fecha de los hechos entre el Sr. David y la Sra. Ofelia ,momento en que esta había interpuesta una demanda de moficiación de medidas para reducir el régimen de visitas de padre , existía contexto conflictivo y contencioso ; lo que restan objetividad y credibilidad al testimonio de la victima

2-el acusado estaba sacando fotografías , la Sra. Ofelia le requiere para que deje de hacerlo sin existir motivo que justifique tal requerimiento , iniciándose una discusión por ello reconocida por ambos , es en ese contexto cuando la Sra. Ofelia para impedir que el acusado saque fotografías coloca su mano delante del objetivo de la cámara y el acusado se limita a apartar con su mano la mano de la Sra. Ofelia para poder sacar una fotografía de su hija , actuación legitima y normal desplegada por cualquier progenitor sea o no custodio .

3-la Sra. Ofelia llama a la ertzaintza si bien pese a encontrarse en un recinto deportivo lleno de gente no pide a ningún testigo presencial de los hechos que se quede unos minutos y cuando llegan los agentes solo se encuentran con la misma , quien no presenta lesión alguna ni hematoma alguno . Se encuentra nerviosa lo cual puede ser fruto de la discusión mantenida con el acusado .

4-la testigo presencial , amiga de la sra. Ofelia no mantiene un testimonio contundente de los hechos por cuanto que mantiene que vio que el acusado le dio un manotazo a la Sra. Ofelia para así poder sacar fotografías de su hija más tarde dice que no sabe la razón , de su testimonio parece desprenderse que la misma no quiere perjudicar a su amiga la Sra. Ofelia y dice unas cosas para más tarde desdecirse .'

III.-El examen de dicha fundamentación nos impide siquiera entender la alegación del recurso de que la sentencia apelada efectúe un salto en dicho Fundamento, entre el tercer párrafo del segundo folio y el tercer folio, que haga imposible entender el razonamiento. No apreciamos salto alguno y, además, el segundo folio del razonamiento cuenta con seis párrafos, por lo que no existe ningún salto en el lugar que indica. Esta afirmación del recurso carece de la motivación que imputa a la sentencia apelada.

En cualquier caso, apreciamos que la sentencia apelada contempla de manera expresa las pruebas practicadas en la causa: la declaración del acusado, la de la denunciante, la de dos agentes de la Ertzaintza que acudieron al lugar de los hechos ante la llamada de ésta y la declaración de la testigo Estefanía . Constata la ausencia de testigos distintos de ésta, amiga de la denunciante, pese a que los hechos ocurrieron en un polideportivo lleno de gente. Tiene también en cuenta que la propia denunciante manifestó que la acción del acusado no le causó lesión alguna. Plasma, de manera acertada, que el acusado tenía derecho a sacar fotos de su hija, acción que la denunciante trató de imposibilitar. Valora las malas relaciones personales que existían a la fecha de los hechos entre denunciante y denunciado y que ella había interpuesto una demanda de modificación de medidas para reducir el régimen de visitas del padre. Por fin, indica que la testigo Sra. Estefanía no mantuvo un testimonio contundente, ya que declaró que vio que el acusado dio un manotazo a la denunciante para poder sacar fotografías de su hija y posteriormente que no sabe la razón de la acción del acusado, lo que podría indicar que no quiere perjudicar a su amiga.

Lo expuesto por la sentencia apelada resulta suficiente para que no podamos reputar arbitraria, ilógica, ni arbitraria la valoración probatoria que efectúa. En particular, la diferencia de versiones entre los hechos ocurridos, bien leves, es clara; también la ausencia de testigos imparciales de los hechos. Y las malas relaciones entre denunciante y denunciado se desprenden del propio comportamiento de la denunciante, que dio lugar al incidente objeto de la presente causa, al pretender impedir que el acusado sacara fotos de la hija común en la exhibición deportiva en la que tomaba parte. Nada ilógica resulta, por tanto, la conclusión probatoria proclamada por la sentencia de instancia, que resulta suficientemente motivada. En consecuencia, no apreciamos motivo para que pudiéramos declarar la nulidad de la sentencia dictada ¿que tampoco nos es solicitada en el recurso presentado por la acusación particular-.

Y al impedir la referida doctrina del Tribunal Constitucional que el órgano de apelación modifique, en perjuicio del acusado que resultó absuelto, los hechos que dicha sentencia tiene por probados, derivados de la valoración que efectúe de las pruebas personales, ya que carece de la inmediación de la que sí gozó el juzgador de instancia, no cabe otro pronunciamiento que la desestimación íntegra del recurso de apelación que nos ocupa.

IV.-A mayor abundamiento, resultaría que el manotazo que el acusado habría proporcionado a la denunciante ¿según su versión de los hechos- sería leve, dado que no ocasionó lesión alguna. Y el mismo lo habría proporcionado el acusado a la denunciante cuando ésta intentaba impedir físicamente al acusado que realizara una acción lícita: sacar fotografías a la hija común. Esa conducta de la denunciante constituye una agresión ilegítima contra la libertad del acusado, que no tuvo por qué tolerar. No cabría considerar que la actuación de éste fuera desproporcionada frente a la conducta de la denunciante, que fue quien provocó la situación, por lo que la conducta del acusado estaría amparada en la legítima defensa.

CUARTO.-Al no apreciar temeridad ni mala fe en el recurso, pese a dicho pronunciamiento declararemos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la acusación particular de Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián el día 30-7-2013 en el Procedimiento Abreviado nº 72/2012. Confirmamos íntegramente su Fallo y declaramos de oficio las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.