Sentencia Penal Nº 91/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1004/2013 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-11/009356

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2011/0009356

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1004/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 90/2012

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Elias

Abogado/Abokatua: IÑAKI JAUREGUI NAVARRO

Procurador/Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 91/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diecisiete de abril de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite el Procedimiento Abreviado 90/12 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual en el que figura como apelante Elias , representado por la Procuradora Sra. Zulueta y defendido por el Letrado Sr Jauregui , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Carmen , representada por el Procurador Sr Martin y defendida por el Letrado Soto.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 5 de noviembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condenoa Elias , como autor responsable de un delito de maltrato no habitual, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día.

Que debo condenar y condenoa Elias , como autor responsable de una falta continuada de injurias, a la pena de ocho días de localización permanente.

Así mismo, conforme al artículo 57 del CP , se establece la prohibición de aproximarse Elias a Carmen , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, por tiempo de un año y seis meses.

En concepto de responsabilidad civil, Elias deberá abonar a Carmen la cantidad de 150 euros, que se incrementarán con los oportunos intereses legales. .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal y por la parte apelada . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de enero de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1004/13 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 8 de abril de 2013 a las 11 horas fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

PRIMERO Y ÚNICO-Resulta probado que Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo unido por vínculo matrimonial con Carmen , de nacionalidad uruguaya, teniendo un hijo en común menor de edad, habiendo residido juntos en la CALLE000 NUM001 NUM002 NUM003 , de la localidad de Pasaia.

El día 6 de mayo de 2011, sobre las 10.15 horas, aproximadamente, en el domicilio familiar, el Sr. Elias comenzó a proferir contra su esposa las expresiones de 'puta, zorra, extranjera de mierda, has venido de Uruguay para que te mantengan' y tras propinarle la Sra. Carmen una torta en la cara, el acusado agarró de los brazos a la misma, para, posteriormente, agarrarla del cuello y empujarla.

A consecuencia de estos hechos, la Sra. Carmen sufrió leve contractura de trapecio izquierdo en su fascículo superior, sin afectación de movilidad y funcionalidad en el cuello y leve erosión de 0,5 cm en antebrazo derecho tercio distal, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en exploración y valoración de las lesiones y calor local en el cuello, invirtiendo cinco días no impeditivos en curar, sin restar secuela alguna.

A lo largo de la relación, el acusado ha dirigido habitualmente frente a quien era su esposa las expresiones de 'puta zorra, guarra, estás loca, eres una bipolar, te aprovechas de mí, no haces nada en todo el día'.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.-

1.-Con fecha 5 de Noviembre del 2012, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a D. Elias como autor de un delito de maltrato no habitual y falta continuada de injurias, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.- Contra la misma, ha interpuesto recurso de apelación la defensa técnica técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se absolviera al acusado del delito por el que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Como concretos motivos de apelación, se invocaban los siguientes extremos:

.- Error en la valoración de la prueba, en concreto, en la ponderación de la declaración testifical de Doña Carmen , dado que oculta en esta declaración que intentó pegar más veces al Sr. Elias , que le rompió las gafas, y que tenía preexistente una tortícolis, que es plenamente compatible con la leve contractura de trapecio izquierdo en su fascículo superior que se le detecta a raíz de estos hechos en el informe de urgencias y posterior informe médico-forense. La conducta del acusado no fue agresiva, se limitó a agarrar de los brazos y cuello a la víctima para repeler la agresión.

.- Por consiguiente, se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

.- Resulta procedente la aplicación de la eximente de legítima defensa, dado que la conducta del acusado fue adecuada y proporcional a la agresión ilegítima, que en forma de tortazo en la cara fue iniciada por la víctima, quién pretendía continuar con la agresión, a no ser el agarrón de los antebrazos protagonizado por el acusado.

.- Por último, se considera que los hechos examinados no son subsumibles dentro del delito de maltrato no habitual en el que se fundamenta la condena de la resolución de instancia, dado que no son reflejo de una situación de abuso y superioridad protagonizada por el acusado frente a la víctima.

.- No cabe condena por falta de injurias, ante la propia personalidad, inestable, con constantes cambios de humor de la víctima, inexistencia de prueba de cargo para fundamentar esta condena.

3.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, y Letrado de la acusación particular, por ambos se ha procedido a impugnar el recurso, postulando la íntegra confirmación de la resolución sostenida en la instancia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO. - Examen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante de las actuaciones, pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error en la valoración probatoria argumentado en la resolución de instancia.

Nos explicamos:

.- El acusado,en su declaración en el plenario, ratificó el contenido de su previa declaración en Instrucción, y básicamente negó los hechos que le eran imputados. Estuvo casado con la testigo y durante el curso de la relación no es cierto que la haya insultado ni que la haya dicho que está loca, que es una bipolar, que no hace nada y se aprovecha de él. Es cierto que el día de autos, 6 de Mayo del 2011, tuvieron una discusión, ella le comentó que cómo iban a pasar el mes con el poco dinero que tuvieron, le dijo que se tendría ella que poner a trabajar y ella se puso como loca, le comenzó a pegar tortazos, y comenzó a agredirle, agarrándole él por las muñecas para que no continuara agrediéndole. Que la agarró de las muñecas. No le agarró de las muñecas.

A la defensa manifestó que el día de los hechos estuvo con su madre, ella le rompió las gafas y le puso la cara roja y no denunció porque le quería mucho, estaba enamorado de ella. Que nunca ha insultado a Carmen . Que ella empezó a efectuar una consulta y le diagnosticaron un síndrome ansioso depresivo, tomando ella pastillas para dormir. Que las pastillas le afectaban en el carácter, llegando él a plantearse si era bipolar. Ella le insultaba constantemente y él no hacía nada, simplemente que no le parecía bien lo que hacía. El hecho de que hubiera poco dinero en el hogar le ponía a ella de los nervios. Que fuma hachís, en aquél tiempo fumaban ambos, antes de dormir. Como consecuencia de tal consumo se relajaba. No consume ni otras drogas ni alcohol, más allá de alguna cerveza. En los días previos al incidente, ella tenía tortícolis, no podía ni mover el cuello, y le pidió una manta eléctrica a su madre, también le dio masajes y una pomada especial. Su madre le cuidó porque es su nuera y le quería.

.- Por su parte, la testigo perjudicada por estos hechos, Carmen , también compareció en el plenario y ratificó el contenido de sus declaraciones previas en sede policial y judicial. En relación a los hechos en cuestión, el día 6 de mayo de 2011 tuvieron una discusión que acabó en las manos. Discutieron por las tareas del hogar, él no colaboraba porque trabajaba, entendiendo que por ello no tenía que realizar las tareas domésticas, pero discutieron porque ella dijo que las tenían que repartir, le molestó, le empezó a insultar, le dijo ' puta zorra, guarra, mentirosa, vaga extranjera de mierda', respondiendole ella con una bofetada, el la coge de los antebrazos, le sacude, la empuja, le pone una mano en el cuello, le pone su frente contra la suya, le vuelve a empujar, ella cae al suelo, se levanta y se va a poner denuncia ante la Policía Local. Posteriormente le vuelve a insultar. Ante los insultos ella le dice que parara y posteriormente le da una bofetada al acusado. Fue un bofetón y a respuesta del mismo el acusado, la agarró de los antebrazos, le empujó, se vinó encima de ella, le colocó la mano en cuello, la frente encima de la suya y le continuó insultando. El cogió del cuello empujando hacia atrás, no intentado ahorcarla, no apretó sino que empujó hacia atrás. Fue directamente a la policía local y ellos le trasladaron a urgencias, no sabe sobre qué hora. Que antes, finales de Abril, principios de Mayo no había tenido molestias en el cuello, no pidió manta eléctrica, su suegra, no le dio masajes ni una crema. Que los insultos han sido constantes.

En Barcelona no es cierto que hayan vivido con Jacinto , quien nunca ha vivido con ellos, ha pasado cuatro o cinco días, coincidiendo con la boda, Febrero del 2009, pero no ha convivido con ellos. La madre del acusado y éste, la trataban de loca. Intentó hablar con su suegra, pero ella se desentió del tema. El acusado le decía que estaba enferma, que estaba loca, que era una bipolar. Jamás planteó con él que tuviera esta enfermedad.

A la defensa insistió que fue diagnosticada de un trastorno depresivo adaptativo, que se debía al mal estado de su relación con la pareja que se agravó al trasladarse a Donostia. Cree que no se debe a la situación económica, la cual agravó todo lo demás, pero no era la causa de su depresión. Sí es cierto que muchas discusiones se debían a razones económicas. Puso la denuncia el 6 de mayo de 2011. Los hechos comenzaron en el pasillo y ella acabó tirada en el suelo en la habitación, no sabe la distancia que existe entre ambos espacios. La discusión comenzó en la cocina, ella salió y él la siguió. Ella entró en la habitación a coger el bolso para marcharse y él estaba entonces delante y comenzó a insultarla y sucedió todo lo posterior. La cogió del cuello con la mano derecha. Que ella le dio un bofetón, pudiendo ser que le tratara de dar más y él tratara de sujetarla de los brazos. Días antes de los hechos, tenía hematomas no en los brazos sino en las piernas por las cámaras de la barra y ya le indicó al forense que no se las había causado el acusado. Que no es cierto que tuviera una contractura en el cuello debida a su trabajo como camarera en un bar de la Parte Vieja, porque ella no carga cajas. No es cierto que pidiera a la madre del acusado una manta eléctrica, ni le diera un masaje ni una crema.

.- La testigo Cristina , respondió a la defensa que por mayo de 2011 tiene conocimiento de un incidente en que el acusado acabó en comisaría. Ella tiene conocimiento de que el acusado apareció con la cara roja y las gafas partidas. Que en los días previos sabe que la madre del acusado había prestado una manta y una crema para una contractura a la Sra. Carmen porque a ésta le dolía el cuello.

Al Ministerio Fiscal explicó que de la agresión tuvo conocimiento en el momento, a las horas o al día siguiente, siendo una agresión de ella a él. Y que afectaban las lesiones a una contractura tuvo conocimiento al día siguiente o a las horas. Que ha esperado bastante más de un año para relatar estos hechos porque es cuando le han llamado para testificar.

.- El testigo Jacinto reseñó a la defensa que convivió en Barcelona, alrededor de un mes, con acusado y testigo. Dormía en la casa. Nunca vio que el acusado vejara o humillara a la testigo, delante de él nunca la insultó. Ella tenía cambios repentinos de humor. El acusado se resignaba, ponía cara de circunstancia.

.- El agente de la Ertzaintza NUM004 , ratificado el atestado, señaló al Ministerio Fiscal que el 29 de julio de 2011 acudieron a un domicilio en Pasaia, CALLE000 NUM002 . Mantuvieron una conversación con Carmen , en comisaría les dijeron que ella estaba nerviosa por algún problema con su marido. Llegan al domicilio, se encuentran a una mujer con un niño, nerviosa, les dice que había tenido una discusión y que tenía problemas con su marido. La compañera se encarga del niño y la mujer comenta que estaban juntos, era el padre del hijo y que tras una discusión se habían zarandeando, que no podía seguir así, que constantemente le hacía comentarios y que psicológicamente se encontraba mal. Se movilizó un coche de paisano, y se trasladó a comisaría a la mujer.

A la acusación particular argumentó que lo que le dijo es que, además de insultarla, incidía en que ella no aportaba nada al matrimonio, que vivía a costa de él. Ella además estaba en la tesitura de que no estaba en su país y se encontraba desamparada. Ella estaba nerviosa e inquieta, señalando que tenía que denunciar porque debía pensar en ella y en su hijo.

A la defensa relató que lo único que ha leído antes de acudir aquí es una actuación policial del día 29 de julio de 2011, que ella le comenta que a la mañana han discutido y que había habido un zarandeo. Es lo que ella le indica. No recuerda que ella dijera que tenía que poner denuncia por necesidad de servicios sociales, ella les pidió ayuda para interposición de la denuncia.

El agente de la Ertzaintza NUM005 , ratificado el atestado, argumentó acudieron a la localidad de Pasaia a un domicilio y lo ocurrido es que les llamaron indicando de comisaría que una persona llamaba llorando. Acuden al lugar y es su compañero quien se entrevista con la mujer.

.- En relación a los informes médicosobrantes en autos, concretamente a los folios 20 a 22, obra un primer informe, expedido por el ambulatorio de Iztieta, Rentería, al que la denunciante es trasladada una vez acude a la Policía Municipal de Pasaia para interponer la denuncia, y folios 43 y 44, informe de sanidad elaborado éste por el Médico Forense. La lectura del primero de estos informes médicos permite comprobar que el lugar y modo de producción de la agresión física denunciada, objetivación de dos lesiones consistentes en rasguño en antebrazo derecho y contractura en trapecio izquierdo (cuello-hombro) y la existencia de una crisis de ansiedad. Refiere entonces también la denunciante al facultativo que la atiende que existen antecedentes psicológicos con continuas referencias a la situación de extranjera, a la falta de apoyo familiar y situación económica. El informe médico forense objetiva tras la exploración leve contractura de trapecio izquierdo en su fascículo superior, sin afectación de movilidad y funcionalidad de cuello, y leve erosión de 0,5 cm en antebrazo derecho 1/3 distal, resultando el mecanismo de producción de las lesiones compatible con el referido por la informada, y siendo la data de las lesiones compatible con la fecha referida en función de la evolución de las mismas. Igualmente en esta ocasión refiere la denunciante que la agresión consiste en aplicación de las manos en sus brazos y cuello región anterior.

.- Por último, debemos destacar el informe de la UVFI, que pone de manifiesto la existencia de episodios esporádicos de violencia verbal con episodios de violencia física, con abandono emocional tras el nacimiento del niño, y ciertas actitudes celotípicas de él, que llama hasta en cinco ocasiones durante la realización de la entrevista con la informada.

En relación al acusado, las conclusiones señalan que no presenta indicadores de peligrosidadk, sino un perfil adaptado. No se encuentran caracteres de maltratador cuyo objetivo sea controlar, someter, dominar y mantener en una posición de dominio a la mujer.

2.-El cuadro probatorio que acaba de ser expuesto, que es trasunto del ya obrante ante el Juzgado de lo Penal permite constatar que, por un lado, entre las partes existía una relación matrimonial deteriorada, con constantes discusiones, hasta llegar a la fecha en la que se produjeron los hechos aquí enjuiciados, 6 de Mayo del 2011.

En segundo lugar, podemos afirmar que dentro de esta deteriorada relación convivencial, el día 6 de Mayo se produjo una discusión entre las partes motivada, como solía ser habitual, sobretodo tras el nacimiento del hijo común, por la petición de Carmen al Sr. Elias de que colaborara en las tareas del hogar y la negativa de éste a hacerlo. Tras recibir una serie de insultos, reflejados en el cuadro fáctico, la Sra. Carmen es quién primero comienza la agresión física en forma de tortazo en la cara al Sr. Elias .

Esta primera agresión explica o justifica la reacción defensiva del acusado en forma de agarrón en los antebrazos a Carmen para que no le siguiera agrediendo, más no su conducta posterior, en forma de empujón, agarrón del cuello con su mano derecha, acometimiento con la frente, hasta llegar a provocar la caída al suelo de la víctima y el ulterior zarandeo de ésta.

No hay prueba en la causa de una preexistencia de tortícolis o contractura alguna de la víctima, más allá de las interesadas declaraciones del acusado, avaladas por la testifical de referencia de Cristina , ya convenientemente rechazada por la Juez de lo Penal. De esta forma resultaría que las lesiones que la informada presentó a raíz del agarrón en brazos y cuello por su entonces esposo son las que aparecen reflejadas en el informe de urgencias, se originaron de forma causal y eficiente por estos hechos, sin existencia de prueba de la preexistencia, total o parcial, de las mismas.

La versión que a este respecto ha sido sostenida por la informada se muestra así sólida, persistente, y coherente. Se ha mantenido en el tiempo, ha reconocido áquellos aspectos que le pueden resultar más desfavorables (el tortazo en la cara al Sr. Elias ), lo que sin duda refuerza la credibilidad de este relato, comprendido en su conjunto y en el resto de aspectos que le puedan presentar de forma más favorable. Es decir, permite dotar de credibilidad también a la imputación al acusado de las injurias continuadas, a pesar de las alegaciones exculpatorias de éste.

Tal y como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su certera impugnación al recurso de apelación, no se ha acreditado la existencia de un contexto de legítima defensa, sino que fue el acusado quién comenzó con la agresión verbal, continuada hacia su esposa, que ésta trató de contener mediante el tortazo en la cara, siendo repelida por el acusado quién no limitó su acción o dinámica física a este primer momento temporal sino que, llendo incluso más allá, le empujó, zarandeó, le agarró del cuello, le volvió a empujar, provocándo que la víctima cayera al suelo mientras le seguía insultando.

No existe legítima defensa en la medida en que la conducta cometida por el acusado no fue proporcionada ni acorde a la previa agresión cometida por la víctima.

Además, la Juez de lo Penal, de forma que se estima plenamente adecuada a las características del caso, ya aplica al acusado la degredación punitiva prevista en el art. 153.1.4 del C.P . en una valoración integral del contexto en el que se sucedieron los hechos, dado que el precepto resulta aplicable más allá de los casos de violencia de género como manifestación de una situación de dominio o superioridad del hombre sobre la mujer.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, con declaración de oficio de las costas de este procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Zulueta en nombre y representación de Elias contra la sentencia dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº5 de Donostia- San Sebastián, de fecha 5 de Noviembre del 2012 , que debemos confirmar y confirmamos, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.