Sentencia Penal Nº 91/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 93/2010 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00091/2010

Rollo Núm. ....................93/10.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........429/09.-

SENTENCIA NÚM. 91

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. GEMA OCARIZ AZAUSTRE

DON RAFAEL CANCER LOMA

En la Ciudad de Toledo, a diez de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 93 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral nº 429/09, en el que han actuado, como apelante Severino , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Sagrario Domínguez Cruces y defendido por el Letrado Sr.Jose Gallegos Ruiz, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 30-06-2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Severino -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de ROBO con violencia de los arts. 237 y 242 del C.P ., a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la entidad Caja Rural de Toledo de Ventas de Retamosa la suma de 41.700 € y al pago de las costas causadas. ".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Severino , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "El acusado Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se personó sobre las 7,55 horas del día 19 de Diciembre de 2008, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, en la sucursal de la Caja Rural de Toledo de las Ventas de Retamosa y haciendo uso de un arma, con la que apuntaba a Angelina (empleada de dicha sucursal), consiguió que ésta abriera la caja fuerte (mientras le decía que si no estaba tranquila le pegaría un tiro) y así accedió a su contenido llegando a apoderarse de 41.700 € . El acusado, para asegurarse su fuga, ató a Angelina las manos con una brida y así permaneció ésta hasta que la desató su compañera de trabajo, que se personó minutos más tarde en el lugar.".-

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por el condenado por delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, la sentencia que le condena a cuatro años y dos meses de prisión, alegando como motivos de recurso, indefensión por denegación de pruebas y error en la apreciación de la prueba tenida en cuenta para condenar en relación al principio in dubio pro reo.

En escrito de 11 de Febrero de 2010, después de los respectivos escritos de Acusación y de Defensa, y transcurridos tres meses del Auto de señalamiento del juicio y admisión de pruebas propuestas por las partes, la Defensa, tras solicitar el acusado al inicio del juicio el 16 de Diciembre de 2009 el cambio de Defensa que finalmente no le fue concedido (aunque se suspendió la Vista) solicitó la práctica de dos pruebas consistentes en: práctica de una pasometría del acusado por equipo especializado para compararla con el vídeo del atraco, y un reconocimiento facial por equipo especializado del rostro del acusado para compararlo con el citado vídeo. Pruebas cuya admisión por Providencia de 14 de Mayo 2010 se dejó para el momento del juicio que se celebró el 16 de Junio de 2010, y no se admitieron por extemporáneas e impertinentes.

En el art. 24 de la Constitución Española, dice la S.T.S. 2 Diciembre 2008 , se encuentra la constitucionalidad del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes, como inseparable al derecho mismo de defensa. No se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen las pruebas propuestas por las partes, ya que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983 de 11 de mayo EDJ 1983/36 ; 89/1996 EDJ 1996/2141 de 1 de julio; 22/1990 de 15 de febrero EDJ 1990/1569 ; y 59/1991 de 14 de marzo EDJ 1991/2843 ) y del Tribunal Supremo (SSTS de 7 de marzo de 1988 EDJ 1988/1875 , 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 11 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992; 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996 EDJ 1996/2183 ) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" (art. 659 y concordantes de la LECr EDL 1882/1 ) y, en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (SS 1 de abril y 23 mayo de 1996 EDJ 1996/3408 ).

En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 :

A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 , respecto al Procedimiento Ordinario, y por el art. 784 respecto al Procedimiento Abreviado.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente". Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" . Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta.

C) Que la prueba sea además "necesaria", es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (art. 659 de la LECr EDL 1882/1 ), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3º de la LECr EDL 1882/1 q , por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria.

F) Que en el caso del Procedimiento abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición (art. 786 LECr EDL 1882/1 .)

En el presente caso nos encontramos en el Procedimiento Abreviado, en el que precluido el trámite (escrito de Defensa), la Defensa solo puede proponer la prueba que aporte en el acto del juicio para su práctica en el mismo. A diferencia de lo que ocurre en el Procedimiento Ordinario, las pruebas en el Procedimiento Abreviado pueden proponerse al inicio del juicio oral, en el debate preliminar previsto en el art. 786.2 (antes 793)LEC , pero su admisión viene condicionada a que sea posible su práctica inmediata, lo que no era factible en el presente caso, pues se estaban proponiendo unos informes (periciales), sin que los peritos estuvieran presentes, retrotrayendo en definitiva las actuaciones a la fase de instrucción.

En cuanto al fondo, el fin que perseguía dicha prueba (pasometría) era poco adecuado porque la particular forma de caminar que según la Defensa tiene el acusado, no se aprecia en el vídeo del atraco, y el reconocimiento pleno se ha hecho mediante la testifical de la víctima, por lo que comparar el vídeo con la forma en que el acusado quisiera caminar en ese momento, de poco iba a servir ante la identificación "sin duda alguna" hecha por la testigo, no apreciando que dicha prueba pudiera cambiar el sentido del fallo; y en cuanto al reconocimiento facial, año y medio después de cometido el hecho reune asimismo la nota de extemporaneidad e impertinencia, porque el juzgador ya considera en la Sentencia que no tiene duda sobre la identidad del atracador del vídeo y del acusado ( visionado del video en el juicio).

Procede la desestimación del motivo de recurso.

SEGUNDO: Que se recurre por error en la apreciación de la prueba.

La prueba de la autoría viene determinada por el testimonio de la empleada bancaria que fue encañonada con el arma, y que efectuó un reconocimiento, primero fotográfico, luego en rueda judicial, y por último ratificado en el acto del juicio, en tajante declaración sin la menor duda, sometido a contradicción y valorado por el Juez en la Sentencia en la forma que queda expuesta, así como por el visionado del vídeo que ratificó al Juez a quo en su valoración del testimonio de la víctima.

Una testigo que declaró siempre, que pudo verle la cara al atracador durante cuatro o cinco minutos que estuvo con él, que lo identifica entre las fotografías (diversos tipos) que le muestra la policía y luego, que lo identifica sin género de dudas en rueda de reconocimiento ante el Juez instructor y Abogado defensor, diligencia en la que se cumplen todos los requisitos formales y que no fue impugnada ni se hizo observación alguna al respecto por la Defensa, es capaz con su testimonio de destruir la presunción de inocencia. Sin desconocer que la mayor parte de los testimonios que se vierten en situaciones como esta cuentan con el precedente de la angustia y presión vividas en el momento por la víctima, no es menos cierto que la experiencia nos dice que esas sensaciones no impiden el recuerdo efectivo de los sujetos que las producen.

Verosimilitud, ausencia de incredibilidad y persistencia en la incriminación, caracterizan el testimonio prestado en juicio por la víctima, que se ve corroborado por la película del atraco, en la que el atracador es identificable y de la que el Juez a quo hace uso también en la sentencia como prueba de cargo.

El principio in dubio pro reo, que se alega como regla de juicio por el recurrente en relación a la prueba testifical y videográfica, exige que exista duda, pero su invocación no puede hacer que aparezcan dudas donde no las hay.

Con respecto al principio "in dubio, pro reo", también invocado por el recurrente indica sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2009, citando la de 9 de mayo de 2003 que " este principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio ""in dubio pro reo"" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.".

Procede la desestimación del motivo de recurso.

TERCERO: Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Severino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 30 de Junio de 2010 en el Juicio Oral 429/2009, Procedimiento Abreviado núm. 669/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe.- En Toledo a 10 de Septiembre de 2010.