Sentencia Penal Nº 90340/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 106/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
TEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/017136
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0017136
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 106/2019- - 4OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 189/2018
Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Alexis
Abogado/a / Abokatua: SONSOLES PEREZ VALCABADO
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ
Apelado/a / Apelatua: EROSKI S.COOP
Abogado/a / Abokatua: OLATZ URTIAGA GOROSTIAGA
Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA
SENTENCIA N.º / EPAI-ZK.: 90340/19
Ilmos./Ilma. Sres./Sra.
PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D. ALBERTO DE FRANCISCO LÓPEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 189/18 ante el Jdo de lo Penal nº 4 (Bilbao) por hechos
constitutivos, aparentemente, de un delito de hurto en grado de tentativa contra D. Alexis , con DNI NUM000
y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, como acusado, representado por el Procurador
Dña. Teresa Martínez y asistido por el Letrado Dña. Sonsoles Pérez, e interviniendo así mismo como partes

acusadoras el Ministerio Fiscal y Eroski S.Coop., representada por el Procurador Dña. Idoia Malpartida y
asistida por el Letrado Dña. Olatz Urtiaga.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. NEKANE SAN MIGUEL
BERGARETXE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 05/04/19 sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'ÚNICO.- Ha resultado probado que D. Alexis , con antecedentes penales no computables en la presente causa, sobre las 14:40 horas del día 16 de Octubre del año 2.017 accedió al establecimiento Eroski sito en la Plaza Indautxu de Bilbao y, tras llenar un carro con productos del establecimiento por importe de 614,11 euros, abandonó el mismo por la salida sin compra sin abonar ninguno de los citados productos, siendo sin embargo retenido poco después en la citada Plaza por una empleada del establecimiento que logró recuperar el carro con todos los productos en perfecto estado, no obstante lo cual el acusado se dio a la fuga.' El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Alexis , como autor responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE DICHO TIEMPO, así como a la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a cualquier establecimiento Eroski sito en el territorio histórico de Bizkaia a una distancia inferior a doscientos metros y por el tiempo de DOS AÑOS, y todo ello con imposición en todo caso al mismo de las costas causadas y derivadas del proceso.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Alexis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia HECHOS PROBADOS Mantenemos los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivo de impugnación de la sentencia emitida por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, se alza la defensa de D. Alexis , alegando que se ha valorado erróneamente el resultado de la prueba practicada en el plenario. Expone que se le ha condenado en base al testimonio de quien no resultó testigo presencial del hecho objeto de acusación; que, conforme resulta del contenido del atestado remitido en su día, sería una persona que no ha comparecido al juicio. La identificación del autor de la sustracción que se denunció no ha sido efectuada en modo diligente ni preciso, lo que lleva a albergar dudas sobre este crucial extremo, dudas que se acrecientan para el apelante, en la medida en que el justificante de adquisición de los productos que se dicen sustraídos también se refiere a fecha diversa a aquella en que se dice producida la sustracción. En relación a este extremo (valor de los productos) considera que no se ha valorado adecuadamente porque el importe a considerar es de menor entidad al considerado. Finalmente considera desproporcionada la pena de alejamiento impuesta, tanto por la entidad de los hechos como por el efecto personal que tal pena conlleva.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia en alguno de los modelos abreviados por delito, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional, y así, las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre recordaban que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Hasta dónde puede llegar, en la alzada, el examen de la resolución de la instancia y qué extensión puede alcanzar el juicio revisor derivado del recurso, es una cuestión de política legislativa, pero en todo caso parte del derecho a controlar la corrección del juicio realizado en la primera instancia, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad. Como recuerda la STS 4303/2013--690/2013, de 24/07/2013, las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a los parámetros y pautas reconocidas y reconocibles. Obviamente esa valoración ha de ser razonada y racionalmente expuesta en la resolución recurrida y a examinar en la alzada, exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Al órgano de apelación se nos exige examinar tanto la decisión de la instancia en sí misma como la justificación de la decisión; por ello, analizaremos la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad, porque más allá de la convicción personal de quien ha emitido la sentencia, procede examinar cómo se ha practicado la prueba (si con sujeción a los parámetros establecidos en las normas procesales que garantizan los derechos de la partes procesales) y seguidamente si se ha valorado en el modo indicado en estas líneas, que, siendo cierto que varía en función del tenor y circunstancias constatadas en cada supuesto para cada tipo de prueba, se dan requisitos de valoración de aplicación general a cada supuesto.

El Juzgador a quo ha alcanzado la convicción de que el hecho objeto de acusación se produjo en el modo en que se concreta en el apartado de hechos probados de la sentencia impugnada, en base a: la declaración de Dª Esperanza , empleada del establecimiento, que alcanzó a quien salió de la tienda sin pagar; sin embargo, se deja constancia de que esta persona se fue corriendo, por lo que la empleada no pudo retenerle para su identificación. Esta se efectúa, según la sentencia, por el visionado de las cámaras de seguridad, que filmaron toda la secuencia (entrada y salida, entre otros detalles de interés) y los empleados conocían al acusado porque, según exponen, no es la primera ocasión en que actúa en modo similar, concediendo relevancia al hecho de que el acusado no compareciera al juicio oral.



TERCERO.- La primera de las cuestiones a valorar es la relativa a la identificación del acusado, que, desde el inicio de las diligencias (escrito de denuncia.- folio 2) se determina por el denunciante. No solo aporta los datos del (ahora) apelante, sino que da la referencia de su identificación en atestados policiales concretos. A ello cabe unir que ya al folio 14 y siguientes, se aportan fotogramas obtenidos de las grabaciones obrantes en la entidad el día y hora en que se dice producida la sustracción. Esta Sala no conoce al acusado, pero la nitidez de las fotografías permite asumir que, quien lo conozca con antelación, lo identificará sin dudas.

Como dice la sentencia, el acusado, en primer lugar, se acogió a su derecho a no declarar (folio 76) y, citado en legal forma, no acudió al juicio oral.

Como nos indica, entre otras, la STC de 24-VII-2000, el derecho a no declarar contra sí mismo (o a guardar silencio) no es interpretable. Ahora bien, si aparecen pruebas, ajenas a esa posición del imputado, de las que cabe deducir su participación en el hecho que le es imputado en cada supuesto, la ausencia de explicación o justificación del comportamiento no podrá beneficiar al acusado. Si el juicio de inferencia (o la prueba directa, en su caso) es de entidad suficiente, y frente a ella no existe explicación alguna, no se quebranta derecho fundamental alguno con el ejercicio del derecho reseñado, ni con su ausencia: por la acusación se ha aportado la prueba reseñada, y frente a esa grabaciones, los motivos de identificación precisa y demás extremos de la prueba testifical, no se ha aportado relato alternativo, porque no es enteramente cierto (como mantiene el recurrente en su escrito de recurso) que la testigo comparecida no fuera quien interceptó al acusado. Al contrario, examinado el contenido del escrito de denuncia, el atestado y la declaración que ya en instrucción prestó Dª Esperanza (empleada del establecimiento) fue ella quien interceptó al acusado y le retiró los productos que, sin abonar el importe de su precio, pretendía el Sr. Alexis , llevarse del establecimiento comercial denunciante. En el escrito de denuncia se identifica a la Encargada del establecimiento, que es quien recibe el aviso pero en la descripción del hecho se habla en plural ( consiguen recuperar) no diciéndose que fuera la Sra. Matilde quien interceptara, sino quien recibió el aviso, siendo Dª Esperanza (folio 97: declaración prestada ya en instrucción) quien salió para recuperar los objetos, o conseguir el ticket de pago.

Se refiere la apelante a que el ticket de relación de los alimentos sustraídos es de otra fecha; sin embargo, se trata de la relación que la denunciante realiza al día siguiente, cotejados y comprobados el contenido de cuanto portaba el identificado en el carro de compra, cuyo valor, por cierto (incluso descontando el IVA) es superior al límite (400 euros) establecido para calificar como delito o delito leve la sustracción.

Todo ello lleva a considerar que no ha existido error a la hora de valorar la prueba practicada y su resultado, prueba que se ha traído al plenario sin quebrantar las garantías y principios procesales de aplicación, y de cuyo resultado no existe ni otro relato alternativo (beneficioso para el acusado) ni duda sobre los elementos que han de acreditarse conforme el relato de la acusación.

Se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- Que el tipo penal aplicado (hurto) exige retirar cosas muebles sin contar para ello con la voluntad de su dueño, es el adecuado, no se cuestiona, habiendo considerado la sentencia de instancia que solo procederá rebajar en un grado la pena prevista para ese delito, en atención al grado de consumación, valoración con la que esta Sala se muestra conforme: El art. 62 del C. Penal establece que ' a los autores de tentativa del delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado' y la STS de 18- VII-2000 nos recuerda que ' la absoluta y total omisión de toda consideración a los motivos por los que se aplica la rebaja en un grado y no en dos, como la Ley permite, transforma la discrecionalidad en arbitrariedad'. No es el caso, como decimos, puesto que la sentencia razona sobre el grado de ejecución, próximo a la consumación, al haber conseguido el acusado sacar toda la mercancía del establecimiento, y estar próximo a introducirlo en el vehículo que, conducido al parecer por un tercero, estaba presto a tal fin.

Como base de la imposición de la pena accesoria de alejamiento, dice la sentencia apelada que se toma en consideración la existencia de numerosos antecedentes policiales, que no consideramos pueden ser dotados de otro valor que el de la mera denuncia. No son prueba plena de la realidad del hecho, a lo que cabe añadir que, si al efecto de las circunstancias que afectan a la responsabilidad penal, los antecedentes judiciales (penales) no son computables, ello es de dudosa aplicabilidad al supuesto que nos ocupa: 1.- no constan las circunstancias específicas de las condenas (varias de ellas por intento de sustracción, y en otras con la pena cumplida); 2.- la materialización y ejecución de esa prohibición (de aproximarse a menos de doscientos metros de cualquier 'EROSKI' de Bizkaia) supone, en la práctica, el destierro del territorio histórico, conociéndose (como se conoce) la proliferación o número de este tipo de establecimientos en todas las localidades, y varios de ellos en algunos pueblos.

Es el motivo por el que se estimará ese apartado del recurso, al considera desproporcionada la pena que afecta, de hecho, no únicamente a la libertad de deambulación, sino incluso a otros derechos: el importe del intento, además, fue recuperado en su totalidad, y la pena de prisión que se impone (5 meses) en la sentencia, próxima a la máxima (6 meses) rebajando un único grado, se reduce igualmente a la mitad de la previsión (entre tres y seis meses) que consideramos suficiente retribución. Por ello se establece en cuatro meses y quince días la pena de prisión.

Las costas de la alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la L. E. Criminal).

Vistos los preceptos de aplicación,

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de D. Alexis contra la sentencia emitida el 5 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de los de Bilbao, mantenemos el relato de hechos probados y su calificación jurídica, revocando el pronunciamiento emitido en la causa número 189/18 de aquel Juzgado en el único punto de la pena a imponer, que, en lugar de la impuesta en la sentencia, la concretamos en cuatro meses y quince días de prisión, suprimiendo la pena de prohibición de acercarse a los establecimiento comerciales indicados en la sentencia apelada.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.