Sentencia Penal Nº 90323/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 90/2014 de 05 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-12/039994
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0039994
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 90/2014- - OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 363/2013
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Anibal
Abogado/Abokatua: JENNIFFER GUTIERREZ CHAVEZ
Procurador/Prokuradorea: VERONICA VAZQUEZ FONTAO
SENTENCIA Nº: 90323/14
Presidente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
Magistrada D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En la Villa de Bilbao, a 5 de septiembre de 2014
Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao el presente
Rollo Apelación Abreviado nº 90/14, procedente de la Causa nº 363/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
seguida por delito ATENTADO CONTRA AGENTES DE LA AUTORIDAD contra Anibal , nacido en Costa
de Marfil el NUM001 .1981, con NIE NUM002 , representado por la Procuradora Verónica Vázquez Fontao
y defendido por el Ltdo. José Ramón Canedo Arrillaga, siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Causa nº 363/13 seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó sentencia el 10/02/2014 en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos: Probado y así se declara que el acusado Anibal , nacido el NUM001 -1981 en Costa de Marfil, mayor de edad, con NIE NUM002 , en situación irregular en España, sin arraigo social, familiar, laboral, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 18-1-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Bilbao a la pena de prisión de tres meses como autor de un delito de falsificación de documento público, sobre las 4:40 horas del día 6 de octubre de 2012, encontrándose agentes de la policía local de Bilbao realizando un control de alcoholemia en la calle General Concha de Bilbao, advirtieron al acusado para que no caminase por la calzada, dirigiéndose el agente nº NUM003 al acusado a quien requirió varias veces para que se identificase, momento en que el acusado, con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de Policía Municipal, le propinó un manotazo, sin llegar a causarle lesión. Seguidamente, acudió en su auxilio el agente de Policía Municipal nº NUM004 y mientras ambos agentes trataban de inmovilizarle, el acusado con ánimo de menoscabar el legítimo ejercicio de la autoridad de los agentes de Policía Municipal, les lanzaba patadas, si llegar a alcanzarles.

A consecuencia de éstos hechos resultó dañado el forro polar que portaba el agente nº NUM003 que han sido tasados pericialmente en la suma de 59,80 euros. El Ayuntamiento de Bilbao formula reclamación.

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo condenar y condeno a Anibal como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales. Asimismo indemnizará al Ayuntamiento de Bilbao en la suma de 59,80 euros con el interés establecido en el art.576 L.E.C . La pena privativa de libertad se sustituye por la expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en un período de diez años contados desde la fecha de expulsión.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por el acusado en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de examen en la presente resolución

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, previo traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, no considerándose necesaria, han quedado los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a excepción de la mención: ¿ sin arraigo social, familiar o laboral ¿ que se deja sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Anibal la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia, solicitando su revocación en el particular relativo a la expulsión acordada en sustitución de la pena principal de 1 año de prisión pidiendo que sea dejada sin efecto.

Afirma que, contrariamente a lo recogido en la sentencia, posee arraigo social y económico en territorio nacional. Tiene residencia desde el 23/10/2006 según acredita con volante de empadronamiento, por lo que lleva viviendo aquí 7 años y 5 meses y tiene domicilio conocido, contrato de alquiler en el que aparece como arrendatario desde el 1/12/2012, ha realizado su formación profesional en España y está inscrito como demandante de empleo en Lanbide, siendo Presidente de la Asociación Marfileños Cultural y Humanitaria 'La esperanza hace vivir' constituida por él mismo el 30/09/2010, por lo que tiene un arraigo continuado de más de 3 años conforme a lo exigido en el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería . Ha tenido tarjeta de residencia y trabajo siendo la última de segunda renovación solicitando la de Larga Duración al concurrir los requisitos exigidos en el art.32 de la LO 2/2009 y el art. 147 del Rgto de Extranjería, no pudiendo haberse llevado a efecto por la Subdelegación de Gº de Bizkaia al tener un antecedente penal, encontrándose pendiente de resolver el recurso formulado contra dicha denegación en vía contencioso-administrativa. Y que la ejecución de la orden de expulsión causaría grave indefensión por quiebra de sus derechos fundamentales, ya que la pena cuya sustitución se acuerda por la expulsión no es superior a un año poniendo en relación el art. 89 CP con el 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero de extranjería.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el Fiscal el 18/03/2014 interesando la confirmación de la resolución recurrida mediante la invocación genérica del respecto a la valoración probatoria y las normas sustantivas y procesales.



SEGUNDO.- Siendo el único motivo de discrepancia que mantiene el recurrente con la sentencia en la que se le condena como autor de un delito de atentado a los agentes de la autoridad a la pena de 1 año de prisión, la sustitución acordada de la pena de 1 año de prisión por la expulsión del territorio nacional por 10 años, se justifica la misma en el fundamento de derecho primero en la carencia de residencia legal en España unida a la falta de arraigo social, familiar o laboral, al no dotar la Juez de lo Penal a la documentación aportada por la defensa, relevancia probatoria para acreditarlo. En particular, no da mayor alcance al ser perceptor de una RGI que el de beneficiarse de una medida prevista para evitar situaciones de marginalidad, indigencia o falta de arraigo o protección familiar; relaciona el que haya realizado diversos cursos de formación con la objetivación de un aprovechamiento por el usuario de las oportunidades o ventajas que ofrece el estado de bienestar, y pone de manifiesto, por último, que si bien era empleado por cuenta ajena desde el año 2006 en la actualidad no desempeña trabajo remunerado alguno. Omitiendo cualquier tipo de análisis o mención sobre la restante documentación aportada en el acto del juicio, relacionada en el folio 245 y unida a los 246 a 258 y posteriormente ampliada junto con el recurso de apelación a los folios 287 a 314 y 319.

Revisada por la Sala dicha información junto con las alegaciones del recurso, se aprecia que el único delito que figura en su hoja histórico penal además del que motiva la presente causa es un quebrantamiento de condena por el que se impuso la pena de seis meses de prisión por unos hechos perpetrados en enero de 2011 consistentes en el incumplimiento de algunos de los 20 días de localización permanente que como pena fueron fijados en una previa condena de conformidad por una falta de hurto firme en junio de 2010.

También que el solicitante ha estado empadronado en diversos domicilios en España desde octubre de 2006, en particular en Bizkaia en Bilbao, Santurce, Barakaldo y Sestao de forma sucesiva. Que tiene formalizado un contrato de arrendamiento de vivienda con duración máxima de 5 años en Sestao en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 en el que se encuentra empadronado desde el 3/01/2013. Ha entablado contactos con diversos canales establecidos para lograr la inserción social, como Lanbide, siendo perceptor de una Renta de Garantía de Ingresos (y Prestación Complementaria de Vivienda (si procede)) y realizado intentos para acceder al mercado laboral acudiendo a diversos cursos de formación durante los 2006, 2007 y 2010.

Adquiriendo, por último, una posición activa para intentar regularizar su situación administrativa en España interponiendo los recursos contencioso-administrativos procedentes.

Y valorando dichos datos en conjunto, las circunstancias personales del condenado puestas en relación con la naturaleza del delito cometido, de menor gravedad a la vista del relato de hechos probados de la sentencia con la consiguiente individualización de la pena fijada en el umbral mínimo previsto legalmente y sin posibilidad de que pudiera acordarse la expulsión administrativa con posterioridad al cumplimiento de la condena prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero de Extranjería al no ser superior al 1 año de prisión, conducen a que no se aprecie proporcionada en el presente caso la medida sustitutiva de expulsión al amparo del art. 89 CP , debiendo proseguir la tramitación de la pena principal conforme a los preceptos aplicables del CP en fase de ejecución.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, previo traslado de los mismos a la Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, no considerándose necesaria, han quedado los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia a excepción de la mención: ¿ sin arraigo social, familiar o laboral ¿ que se deja sin efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurre en apelación D. Anibal la sentencia condenatoria contra su persona dictada en la instancia, solicitando su revocación en el particular relativo a la expulsión acordada en sustitución de la pena principal de 1 año de prisión pidiendo que sea dejada sin efecto.

Afirma que, contrariamente a lo recogido en la sentencia, posee arraigo social y económico en territorio nacional. Tiene residencia desde el 23/10/2006 según acredita con volante de empadronamiento, por lo que lleva viviendo aquí 7 años y 5 meses y tiene domicilio conocido, contrato de alquiler en el que aparece como arrendatario desde el 1/12/2012, ha realizado su formación profesional en España y está inscrito como demandante de empleo en Lanbide, siendo Presidente de la Asociación Marfileños Cultural y Humanitaria 'La esperanza hace vivir' constituida por él mismo el 30/09/2010, por lo que tiene un arraigo continuado de más de 3 años conforme a lo exigido en el art. 124.2 del Reglamento de Extranjería . Ha tenido tarjeta de residencia y trabajo siendo la última de segunda renovación solicitando la de Larga Duración al concurrir los requisitos exigidos en el art.32 de la LO 2/2009 y el art. 147 del Rgto de Extranjería, no pudiendo haberse llevado a efecto por la Subdelegación de Gº de Bizkaia al tener un antecedente penal, encontrándose pendiente de resolver el recurso formulado contra dicha denegación en vía contencioso-administrativa. Y que la ejecución de la orden de expulsión causaría grave indefensión por quiebra de sus derechos fundamentales, ya que la pena cuya sustitución se acuerda por la expulsión no es superior a un año poniendo en relación el art. 89 CP con el 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero de extranjería.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el Fiscal el 18/03/2014 interesando la confirmación de la resolución recurrida mediante la invocación genérica del respecto a la valoración probatoria y las normas sustantivas y procesales.



SEGUNDO.- Siendo el único motivo de discrepancia que mantiene el recurrente con la sentencia en la que se le condena como autor de un delito de atentado a los agentes de la autoridad a la pena de 1 año de prisión, la sustitución acordada de la pena de 1 año de prisión por la expulsión del territorio nacional por 10 años, se justifica la misma en el fundamento de derecho primero en la carencia de residencia legal en España unida a la falta de arraigo social, familiar o laboral, al no dotar la Juez de lo Penal a la documentación aportada por la defensa, relevancia probatoria para acreditarlo. En particular, no da mayor alcance al ser perceptor de una RGI que el de beneficiarse de una medida prevista para evitar situaciones de marginalidad, indigencia o falta de arraigo o protección familiar; relaciona el que haya realizado diversos cursos de formación con la objetivación de un aprovechamiento por el usuario de las oportunidades o ventajas que ofrece el estado de bienestar, y pone de manifiesto, por último, que si bien era empleado por cuenta ajena desde el año 2006 en la actualidad no desempeña trabajo remunerado alguno. Omitiendo cualquier tipo de análisis o mención sobre la restante documentación aportada en el acto del juicio, relacionada en el folio 245 y unida a los 246 a 258 y posteriormente ampliada junto con el recurso de apelación a los folios 287 a 314 y 319.

Revisada por la Sala dicha información junto con las alegaciones del recurso, se aprecia que el único delito que figura en su hoja histórico penal además del que motiva la presente causa es un quebrantamiento de condena por el que se impuso la pena de seis meses de prisión por unos hechos perpetrados en enero de 2011 consistentes en el incumplimiento de algunos de los 20 días de localización permanente que como pena fueron fijados en una previa condena de conformidad por una falta de hurto firme en junio de 2010.

También que el solicitante ha estado empadronado en diversos domicilios en España desde octubre de 2006, en particular en Bizkaia en Bilbao, Santurce, Barakaldo y Sestao de forma sucesiva. Que tiene formalizado un contrato de arrendamiento de vivienda con duración máxima de 5 años en Sestao en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 - NUM006 en el que se encuentra empadronado desde el 3/01/2013. Ha entablado contactos con diversos canales establecidos para lograr la inserción social, como Lanbide, siendo perceptor de una Renta de Garantía de Ingresos (y Prestación Complementaria de Vivienda (si procede)) y realizado intentos para acceder al mercado laboral acudiendo a diversos cursos de formación durante los 2006, 2007 y 2010.

Adquiriendo, por último, una posición activa para intentar regularizar su situación administrativa en España interponiendo los recursos contencioso-administrativos procedentes.

Y valorando dichos datos en conjunto, las circunstancias personales del condenado puestas en relación con la naturaleza del delito cometido, de menor gravedad a la vista del relato de hechos probados de la sentencia con la consiguiente individualización de la pena fijada en el umbral mínimo previsto legalmente y sin posibilidad de que pudiera acordarse la expulsión administrativa con posterioridad al cumplimiento de la condena prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 de 11 de enero de Extranjería al no ser superior al 1 año de prisión, conducen a que no se aprecie proporcionada en el presente caso la medida sustitutiva de expulsión al amparo del art. 89 CP , debiendo proseguir la tramitación de la pena principal conforme a los preceptos aplicables del CP en fase de ejecución.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, FALLO ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO PORD. Anibal CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 10 DE FEBRERO DE 2014 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 363/13 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE BILBAO, REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN A LOS SOLOS EFECTOS DE DEJAR SIN EFECTO LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN POR LA EXPULSIÓN, CONFIRMÁNDOLA EN LO RESTANTE.

Se declaran de oficio las costas procesales.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.