Sentencia Penal Nº 90311/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 14/2012 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 14/12- 6ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 211/11

Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Eduardo

Abogado: GONZALO SEVER CERECEDA

Procurador: ARANTZANE GORRIÑOBEASCOA ETXEBARRIA

Apelante: Ismael

Abogado: JOSE ANTONIO GOMEZ SAINZ DE LA MAZA

Procurador: ENRIQUE ALFONSO MASIP

S E N T E N C I A N U M . 90311/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

MAGISTRADO DÑA. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADO DÑA. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de mayo de dos mil doce.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 211/11 ante el Jdo. de lo Penal nº 3 (Bilbao) por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES Y FALTA DE LESIONEScontra Ismael , mayor de edad, nacido en Marruecos, el día NUM001 /1985, hijo de Luis Andrés y de Zulima , con pasaporte nº NUM002 , sin residencia legal en España, siendo representado por el Procurador Enrique Alonso Masip, siendo defendido por el letrado Jose Antonio Gómez, y contra Eduardo , mayor de edad nacido en Marruecos, el día NUM003 /1979, hijo de Higinio y de Natalia , con N.I.E nº NUM004 , siendo representado por la Procuradora Arantzane Gorriñobeascoa y siendo defendido por el Letrado Gonzalo Sever Cereceda; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente, la Iltma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ PUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 3 de noviembre de 2011 sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que los acusados Ismael , mayor de edad, nacido en Marruecos, el día NUM005 /1985, , con pasaporte nº NUM002 , sin residencia legal en España, y sin arraigo social, familiar ó laboral, sin antecedentes penales, y Eduardo , mayor de edad, nacido en Marruecos, el día NUM003 /1979, con N.I.E NUM004 , con residencia legal en España, sin antecedentes penales, sobre las 00:05 horas del díaveinte de enero de dos mil diezse dirigieron al local 'Panadería José Ángel', sito en la calle Iturribide de la localidad de Bilbao y, molestos porque previamente a uno de ellos no se le había vendido vino en dicho establecimiento, al encontrarse éste cerrado, puestos de común acuerdo y con ánimo de menoscabar su integridad físical, golpearon con un palo a Baldomero , propinándole patadas, y arrojándole un banco de madera, golpeando asimismo, con ánimo de menoscabar su integridad física, a Penélope , Eulogio , que trataba de defender a Baldomero .

Como consecuencia de éstos hechos, Baldomero sufrió lesiones consistentes en TCE cerrado sin pérdida de conciencia y sin fracturas, contusión en codo izquierdo y fractura de falanges distales de 3° y 4° dedos de la mano izquierda, requiriendo de tratamiento mediante cabestrillo en ESI, férula de escayola en antebrazo y mano izquierdas, dedil en 3° y 4° dedos de la mano izquierda y AINE, precisando para su estabilización lesional de sesenta y cuatro días, todos ellos incapacitantes para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas, desviación cubital del cuarto dedo de la mano izquierda, con limitación movilidad del mismo, lo que le impide cerrar el puño, y dolor con los movimientos de fuerza, esfuerzos y movimientos bruscos en la mano izquierda.

Penélope sufrió contusión en codo y muslo, dolor en codo izquierdo y pierna derecha, que requirió para su sanidad de una primera asistencia facultativa, precisando para su estabilización médico-legal de tres días, no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas.

Las perjudicados reclaman por las lesiones sufridas.'

El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: ' Que debo condenar y condeno a Ismael y a Eduardo como autores responsables de un delito de lesionesa la pena para cada uno de ellos de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autores responsables de una falta de lesionesa la pena para cada uno de ellos de multa de un mes a razón de seis euros-día con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 CP para caso de impago así como al abono de las costas procesales en partes proporcionales. Asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente a Baldomero en la suma de 3.077,12 euros por las lesiones causadas y en la suma de 500 euros por secuelas y a Penélope en la suma de 72,12 euros por las lesiones causadas. Todo ello con el interés establecido en el artículo 576 L.E.C . La pena privativa de libertad impuesta a Ismael se sustituye por la de expulsión del territorio nacional al cuál no podrá regresar durante un período de diez años contados desde la fecha de expulsión.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ismael y Eduardo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

UNICO.- Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación formulado por el acusado D. Ismael se alega como motivos de impugnación en los que fundamenta el recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia y a tal efecto manifiesta que no existe prueba de cargo suficiente y además el Juzgador ha errado en la valoración de la pruebas practicadas ya que no ha quedado acreditado que los acusados hayan intervenido directamente ni indirectamente ni actuasen de común acuerdo con los agresores ya que el Sr. Baldomero que depuso en el acto del juicio oral manifestó que eran unos siete magrebies los que acudieron pero no todos intervinieron en la agresión y la Sra. Penélope declaró en el mismo sentido y el testigo Sr. Jose Francisco manifestó que no todos intervinieron en la agresión que algunos estaba presenciando lo que sucedía y los que realmente intervinieron en la agresión fueron tres y no podía reconocer a ninguno de ellos acusados, versión que coincide con la manifestada por los acusados Ismael Y Eduardo , los testigos que declararon en el acto del juicio oral no pudieron reconocer a ninguno de los acusados como los que participaron en la agresión ni siquiera el Sr. Baldomero que fue él que discutió con el joven y tuvo contacto directo con el agresor, y pese a lo que se dice en la sentencia de que había un acuerdo de voluntades esto no ha resultado acreditado el grupo de jóvenes en ningún momento acudió a la panadería con un palo ni instrumento peligroso para agredir a nadie por lo que no existe dato alguno para afirmar que el recurrente se encontraba allí con un animo preconcebido de agredir.

En el recurso formulado por el acusado Eduardo que de las Pruebas practicadas no se puede deducir ni siquiera de manera indiciaria que el recurrente se puso de común acuerdo con otras seis personas, entre ellas el otro condenado en la sentencia, para menoscabar la integridad físicas de los perjudicados ya que en primer lugar todos los testigos manifestaron que si bien fueron al menos siete personas las que acudieron a la panadería no todas ellas intervinieron en las agresiones de Sr. Baldomero y la Sra. Penélope , en segundo lugar el palo con el que fue agredido el Sr. Baldomero fue un palo esgrimido por este y que estaba en la tienda y por lo que ninguna de las siete personas acudió a la tienda portando el palo que pudiera ser considerado como medio peligroso, es mas el Sr. Baldomero reconoció haber empujado al otro condenado Ismael y que éste se cayó al suelo y que el palo con el que fue agredido se encontraba en la tienda y él lo esgrimió para recriminar a las personas que acudieron, en tercer lugar el palo no fue la causa de las lesiones del Sr. Baldomero quien manifestó que la causa de las lesiones mas graves que sufrió, las de la mano izquierda, en cuarto lugar ninguno de los testigos que depusieron identificó a ninguno de los acusado como participe de las agresiones y sólo reconocieron que se encontraban allí, lo que ninguno de los dos acusados tuvo reparo en reconocer, y ni siquiera el Sr. Baldomero pudo reconocer al recurrente como una de las siete personas que acudieron a la tienda en el momento de autos, todo lo cual evidencia que el Juzgador ha incurrido en errónea valoración de la prueba practicada y se ha vulnerado en principio de presunción de inocencia al no existir elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción de inocencia por lo que procede revocar la sentencia y absolver al recurrente y para el caso de que esta petición no fuera atendida subsidiariamente se solicita la aplicación del artículo 147.1 CP por no ser aplicable el tipo agravado del artículo 148.1 CP y de una falta de lesiones.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado en ambos recursos de apelación como motivos de impugnación el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia y vistas las alegaciones efectuadas en ambos recursos para fundamentar tales motivos de impugnación, alegaciones en las que se hace referencia a ambos recurrentes, procede realizar un examen conjunto de los mismos.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo declara que la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ya que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECrim , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de dic. de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 7 de nov. de 1994 , 27 de sept. 1995 y 12 marzo 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo, o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al caso que nos ocupa, debemos señalar los apelantes no han acreditado dato alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, sino que tratan de sustituir el criterio imparcial y objetivo de la Juzgadora fundamentado en el análisis de la prueba practicada que lleva a cabo en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, por los suyos, subjetivos y parciales, lo cual no resulta admisible en apelación. Prevalece la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora, quien ha motivado el porqué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el factum de la sentencia recurrida, ha realizado una valoración conjunta de la prueba practicada en base a su percepción sensorial, alcanzando una convicción que no resulta ilógica, irracional, absurda o arbitraria, toda vez que esta basada en las declaraciones que como testigos realizaron la víctimas y otros dos testigos presenciales que, además de la víctimas, se encontraban en el lugar de autos, habiendo declarado los cuatro testigos en el juicio oral, tal como consta en la grabación del mismo, que tras haber denegado el Sr. Baldomero a un varón la venta de una caja de vino y no haberle dejado entrar en la tienda forcejeando con el varón que cayó al suelo, este varón regresó a la panadería acompañado de cuatro o cinco varones más, y empezaron a golpear al Sr. Baldomero , uno de los varones golpeó al Sr. Baldomero con un palo que el Sr. Baldomero dejado en la puerta para defenderse, otro de los varones le tiró un banco de madera perteneciente a la tienda y la Sra. Penélope tambien recibió algún golpe, habiendo manifestado en la declaración que efectuó el Sr. Baldomero en el acto del juicio oral que le tiraron al suelo y recibió patadas de los varones y uno de ellos le pisó la mano y que gracias a que apareció la policía en el lugar cesó la agresión de la que estaba siendo objeto. Estos testigos reconocieron en el acto del juicio oral que a los dos acusados como dos de los varones llegaron a la tienda en compañía del varón al que le habían negado la caja de vino, si bien debido al tiempo transcurrido no pudieron precisar si eran los varones del grupo que agredieron materialmente al Sr. Baldomero y la Sra. Penélope . Además, de esos cuatro testigos también prestó declaración como testigo en el acto del juicio oral el agente de la Ertzaintza nº NUM006 que declaró que cuando prestaba servicio con un compañero sin ir uniformados, vio que un grupo de personas estaban agrediendo a otra persona, uno le agredía con un palo y otro le tiró un taburete, por lo que él y su compañero se bajaron del vehículo y se identificaron como agentes de la Ertzaintza, momento en el que el grupo de varones salió corriendo y ellos pasaron la descripción de los varones que habían visto agredir para que sus compañeros les detuvieran y, una vez que fueron detenidos por sus compañeros, él personalmente vio que los detenidos eran los que había visto en el lugar de autos y cuya descripción había pasado a sus compañeros para que procedieran a la detención. De este modo la declaración testifical del agente de la Ertzaintza nº NUM006 , no solo corrobora las declaraciones de los cuatro testigos anteriormente referidos sino que el agente nº NUM006 nos indica que la descripción de los varones que pasó a sus compañeros para que procedieron a su detención se correspondían con los varones que vio que estaban agrediendo y que las personas que detuvieron sus compañeros eran los varones cuya descripción les habían pasado para que procedieran a su detención, de lo que resulta que los acusados, que fueron las personas detenidas, fueron los varones que el agente nº NUM006 vio que estaban agrediendo. Pero es que además, el acuerdo de todos los varones que formaban parte del grupo que se personó en la panadería y el ánimo de lesionar con el que procedieron todos ellos, fluye con naturalidad del relato de hechos realizado por los testigos citados con independencia de que unos de los varones del grupo ejecutaran materialmente actos de agresión sobre la persona que había denegado la caja de vino a uno de ellos y otros con su presencia aseguran la acción de los ejecutaban tales actos materiales, respondiendo ello a un reparto de tareas entre los varones. En este sentido ha de señalarse que de las declaraciones de los testigos han resultado probados unos hechos así todos que los varones llegaron en grupo a la panadería después de que uno de ellos hubiera tenido un incidente con el empleado de la panadería, que inmediatamente que llegó el grupo de varones a la panadería comenzaron parte de ellos a agredir al empleado de la panadería permaneciendo el resto de los varones presenciando la agresión y los medios empleados para llevarla a efecto, que la agresión se prolongó hasta que dos agentes de la Ertzaintza sin uniformar se identificaron como tales, momento en el que todos los varones del grupo, estuvieran efectuando los actos materiales de agresión o asegurando con su presencia la ejecución de tales actos materiales de agresión, huyeron del lugar corriendo, hechos de los que racionalmente se infiere el común acuerdo de los varones y el ánimo de lesionar con el que actuaron, abarcando el acuerdo de los varones a los medios y formas empleados en la agresión toda vez que el acuerdo puede ser coetáneo a la acción y en el presente caso la actuación de los varones que no ejecutaron materialmente los actos de agresión asegurando la acción de sus compañeros hasta que oyeron que los agentes de la Ertzaintza se identifican como tales y todos ellos huyeron, supone una aceptación de los medios empleados. Por todo ello ha de concluirse que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba que ha realizado la juzgadora y la convicción que en base a la misma ha alcanzado la Juzgadora en cuanto a los hechos y la autoría de los mismos por los acusados y ahora recurrentes, no resultando ni ilógica ni irracional ni falta de soporte probatorio, por lo que ha de ser respetada.

En relación con la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia de las partes recurrentes ha de señalarse que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que 'la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral.' Pues bien, es patente que en el presente caso la actividad probatoria contiene los requisitos exigidos tanto por el T.C. como por el T.S. para fundamentar una Sentencia condenatoria ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 ), en el sentido de que existe prueba objetiva, no meros indicios o sospechas, la misma es válida y lícita, y por último es suficiente, o 'mínimamente suficiente' ( Sentencias del T.S. de 21 de junio de 1988 y 21 de noviembre de 1991 , entre otras muchas) y, a su vez, la valoración de la misma en modo alguno se presenta ilógica, absurda o irracional y debe ratificarse en su integridad ( Sentencia del T.C. 175/85 ), por lo que la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia no puede prosperar.

TERCERO.- La petición subsidiaria de que se solicita aplique el artículo 147.1 CP por no ser aplicable el tipo agravado del artículo 148.1 CP , no puede prosperar pues para agredir al Sr. Baldomero se empleó un palo de madera como los utilizados en las escobas, que tiene encaje en los instrumentos peligrosos aludidos en al articulo 248.1 CP , - también se lanzó al agredido un banco de madera-, siendo así que, como ya se ha dicho, el acuerdo de los varones, entre los que se encontraban los acusados, alcanza a los medios y formas empleados en la agresión toda vez que conforme consolidada jurisprudencia el acuerdo puede ser coetáneo a la acción y en el presente caso los varones que no ejecutaron materialmente los actos de agresión pero aseguraron la acción de sus compañeros, tuvieron pleno conocimiento de los medios empleados y la peligrosidad de los mismos y los aceptaron, habiéndose prolongado la utilización del palo para agredir hasta que los agentes de la Ertzaintza se identificaron como tales, momento en el que se dieron a la fuga los acusados y el resto de los varones, lo que supone una aceptación de los medios empleados.

Por lo expuesto, se desestima los recursos de apelación interpuestos y se confirma la sentencia recurrida.

CUARTO.-No se aprecian meritos para hacer imposición de costas.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Enrique Alfonso Masip en nombre y representación de D. Ismael y por la Procuradora Dª Arantzane Gorroñobeaskoa en nombre y representación de D. Eduardo contra la sentencia de fecha 3-11-2011 dictada en el procedimiento Abreviado 211/11 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Bilbao , y confirmamosla sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.