Sentencia Penal Nº 903/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 311/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 311/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADONº 301/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE LOS DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dª. María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 903/11

En la Villa de Madrid, a 22 de Septiembre de dos mil once.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Dª. María Jesús Coronado Buitrago, D. Carlos Águeda Holgueras y D. José Luis Sánchez Trujillano ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Silvia Urdiales González en nombre y representación de D. Benjamín y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 19 de Julio de dos mil once, en procedimiento abreviado nº 301/11 por el Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid . La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 19 de Julio de dos mil once, se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 301/11, del Juzgado de lo Penal nº 21 de los de Madrid

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Se declara probado que sobre las 15,00 horas del día 2 de abril del 2.011, el acusado Benjamín , mayor de edad, de nacionalidad marroquí y con estancia irregular en España, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por Sentencia de 4 de marzo de 2.008, firme el 16 de marzo de 2.008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 26 de Madrid como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de tres años de prisión, en la estación de metro de Cuatro Caminos de la localidad de Madrid, guiado por el ánimo de obtener un lucro ilícito se dirigió a una joven llamada Tamara , cuando la misma se encontraba comprando un billete de Metro en la máquina expendedora y, situándose a su espalda, la cogió del cuello al tiempo que le arrebató de modo sorpresivo el móvil, tasado en 120 euros, para seguidamente exigirle el dinero que portaba, diciendo Tamara que no llevaba dinero en efectivo, pidiéndole que le devolviera el móvil, ante lo cual, el acusado, en el momento de alejarse, amenazó a Tamara con una navaja en alto para que no la siguiese.

Los efectos sustraídos no han sido recuperados.

El acusado permanece privado de libertad por estos hechos desde el 5 de abril del 2.011, fecha de su detención y en prisión provisional desde el día 7 del mismo mes y año "

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso de menor entidad de los artículos 237 y 242.1, 3 y 4 del Código Penal , ya definido y circunstanciado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8' del Código Penal a la pena de veinte meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo, de la condena, así como a que indemnice a Tamara en la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 euros) por el valor del teléfono sustraído, con los intereses legales hasta el día del pago y condena al pago de las costas del Juicio.

Procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de Benjamín acordada por Auto de fecha 7 de Abril de 2.011."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Dª Silvia Urdiales González en nombre y representación de D. Benjamín .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantean recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 21 de Madrid de fecha 19 de julio de 2011 que condenaba a don Benjamín como autor responsable de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, su representación procesal y la representación del Ministerio Fiscal.

1. Se comenzara por analizar el recurso del acusado que si bien lleva a cabo alegaciones a cerca de la infracción de ley y quebrantamiento de forma invocando la nulidad (se supone que de la sentencia), formalmente se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba llevándole a suplicar la estimación del recurso y en consecuencia la absolución del acusado recurrente.

Se argumenta en el escrito de recurso que la prueba practicada en la vista oral se basó en la declaración de la testigo, sin que compareciese ninguna otra persona, siendo aquel medio de prueba insuficiente para constituirse en prueba de cargo, dado además que la testigo procedió a ratificar en el juicio oral que vio fotos del acusado y después procedió a su reconocimiento en rueda judicial cuando lo cierto era que el autor de los hechos llevaba gorro y le cogió por la espalda circunstancias que dificultaban grandemente la posibilidad de que pudiese ser reconocido.

Este recurso no merece su estimación.

La sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 21 de Madrid argumenta debidamente la obtención de prueba de cargo en la que sustentar la condena que deriva de las declaraciones de la única testigo de los hechos y perjudicada por los mismos. Dadas las condiciones en las que se produjeron aquellos, resulta altamente difícil que se pudiese contar con una prueba testifical más amplia en cuanto que el acusado habría escogido el momento en el que no hubiese habido testigos de su acción, como así sucedió, al haber aprovechado que no había ninguna otra persona en el vestíbulo de la Estación de Metro de Cuatro Caminos para abordar a la perjudicada. Por lo demás como argumenta la sentencia recurrida la testigo ofreció en la vista oral una versión clara, firme y convincente acerca de cómo se produjeron los hechos y del proceso de identificación del acusado al que reconoció fotográficamente ante la policía, a presencia judicial en la correspondiente rueda de reconocimiento, y en la vista oral, explicando claramente que el resultado positivo de los reconocimientos derivaba de la propia visión que tuvo de su agresor mientras se produjeron los hechos, a pesar de que llevaba como un pañuelo o gorra que no le impedía verle la cara y el flequillo que salía de debajo del mismo que pudo comprobar que era de pelo rizado, reconociendo que efectivamente le enseñaron fotografías en la Comisaría de Policía, pero que reconoció al imputado en el Juzgado de Instrucción no solo porque le había visto en las fotos sino porque le recordaba del momento de la acción, aportando además unas características personales de aquel que a través del visionado de la grabación de la vista oral se tuvo ocasión de comprobar que se correspondían plenamente con la persona del acusado.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo de recurso planteado por la Letrada del acusado al constituir la prueba practicada en la vista oral suficiente prueba de cargo en la que sustentar la condena, dado además que su práctica no ha infringido las garantías procesales del acusado, y que la sentencia contiene una argumentación perfectamente razonada y razonable, lo que conduce a su confirmación sin perjuicio de la revisión de los motivos de impugnación planteados por el Ministerio Fiscal que se van a analizar a continuación.

2. Se fundamenta el recurso del Ministerio Público en la infracción legal por incorrecta aplicación del artículo 70 , en relación con el artículo 66.1, 3ª y 242.1, 3 y 4 todos ellos del Código Penal y por indebida inaplicación del artículo 89 del mismo texto legal interesándose la estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia y la imposición al acusado de la pena de 3 años de prisión, accesorias y su sustitución por la expulsión del acusado del territorio nacional una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena o acceda el penado al tercer grado penitenciario.

A. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas se sustenta en que la sentencia dictada define el delito castigado como robo con intimidación son uso de arma o instrumento peligroso de menor entidad, concurriendo la agravante de reincidencia, si bien comete un error aritmético en las reglas de determinación de la pena aplicable al imponer la pena de veinte meses de prisión que es inferior a la legalmente permitida.

Se argumenta en el escrito de recurso cual es el proceso que ha llevado al Ministerio Fiscal a determinar que la pena a imponer finalmente como consecuencia del delito definido habría de tener una extensión entre los 2 años, 7 meses y 16 días a los 3 años y 6 meses de prisión y ello porque partiendo de la pena de prisión de 2 a 5 años prevista en el apartado 1 del artículo 242 del Código Penal la mitad superior aplicable en función del apartado 3 del precepto hace que la pena a imponer fuese a partir de los 3 años, 6 meses y 1 día hasta los 5 años de prisión, resultado que la pena inferior en grado por aplicación del apartado 4 del repetido precepto sitúa la pena entre 1 año, 9 meses y 1 día de prisión hasta los 3 años y 6 meses de tal manera que al concurrir la agravante de reincidencia, conforme al artículo 66.1, 3ª del Código Penal procede imponer la pena en su mitad superior que alcanza desde los 2 años, 7 meses y 16 días hasta el máximo de 3 años y 6 meses de prisión proponiendo la pena de 3 años de prisión, dado el desvalor de la acción por la violencia empleada antes de la intimidación y ausencia de toda persona en el lugar de los hechos lo que incrementaba el desvalimiento de la víctima.

La sentencia dictada sin embargo impone al acusado la pena de veinte meses de prisión y la diferencia con la pena que diseña el Ministerio Fiscal se entiende que no es consecuencia solo de un error aritmético, que también, sino fundamentalmente de un distinto criterio de aplicación de las penas previstas en el artículo 242 del Código Penal .

Hasta la reforma operada como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de modificación del Código Penal, el artículo 242 del Código Penal estaba compuesto por tres apartados conteniendo el 3 un tipo privilegiado que otorgaba la facultad discrecional de imponer la pena inferior en grado en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo que la reducción punitiva prevista en el párrafo aludido era de aplicación, incluso excepcionalmente, en supuestos en los que también concurriese la agravación prevista en el párrafo 2, referido al uso de armas u otros medios peligrosos, siempre que se apreciase una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refería a la escasa cuantía de lo sustraído, como a la menor entidad de la intimidación a pesar del uso de arma y así, entre otras, SSTS 207/2006, de 7.2 , 56/2005, de 20.1 . En tales casos el criterio de aplicación de la pena se llevaba a cabo rebajando un grado la pena básica prevista en el número 1 del artículo por aplicación de la regla que aparecía en el número 3 y luego se imponía la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del número 2 del mismo precepto, de tal manera que la rebaja de la pena se hacía desde el tipo básico en lugar de hacerlo desde el tipo agravado.

La nueva redacción del precepto como consecuencia de la entrada en vigor de la reforma aludida ha introducido un nuevo aparado que ahora es el número 2, lo que ha desplazado el 2 y 3 anterior que han pasado a ser el 3 y 4 manteniendo este ultimo el privilegio atenuatorio si bien sin referencia concreta el número 1 del precepto que se ha sustituido por la referencia a los apartados anteriores, lo que podría suscitar a nueva interpretación del juego de las reglas que derivan de cada uno de los apartados del articulo y así la rebaja por la menor entidad a partir del tipo agravado y no del tipo básico, como venía siendo la solución propugnada por la jurisprudencia, que es el criterio en el que se instala el Ministerio Fiscal en la petición de pena formulada en el escrito de recurso.

Sin embargo, a pesar de la reforma producida, no hay motivo suficiente para apartarse del criterio jurisprudencial que se venía manteniendo avala por criterios de proporcionalidad y que es el que acoge la Juez a quo al imponer al acusado la pena de veinte meses de prisión, si bien comete un error en cuanto que a partir de la rebaja en grado desde el tipo básico, teniendo en cuenta después la comisión de los hechos con uso de armas y la reincidencia, en modo alguno la pena resultante puede ser la de veinte meses de prisión, ya que la pena final alcanza una extensión entre los veintiuno a los veinticuatro meses de prisión, por lo que procede imponer al acusado la pena de veintiún meses de prisión.

B. En cuanto a la segunda de las cuestiones suscitadas se fundamenta en que la sentencia dictada ha obviado pronunciarse sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del penado del territorio nacional en los términos en los que había sido solicitado por el Ministerio Fiscal consistente en que se procediese a la expulsión una vez alcanzadas las tres cuartas partes de la condena o hubiese accedido el penado al tercer grado penitenciario, resultando que la Juez a quo había negado la petición difiriendo la decisión a la fase de ejecución, con argumentos que carecen de apoyo legal al prever el nº 5 del artículo 89 del Código Penal la adopción de la medida interesada por el Ministerio Fiscal.

La Juez de la instancia ha justificado la decisión de diferir la resolución sobre la expulsión del penado extranjero a la fase de ejecución en razón de la aplicación del principio acusatorio y para no perjudicar los beneficios penitenciarios de los que pudiese disfrutar el penado.

Efectivamente la nueva redacción del artículo 89 del Código Penal como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , posibilita adoptar cualquier decisión sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión tanto en la sentencia como posteriormente en auto motivado, constituyendo la excepción solamente las sentencias dictadas en trámite de conformidad en los juicios rápidos al amparo de las previsiones que se contienen en los artículos 787.6 y 802.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que han de contener el pronunciamiento sobre la suspensión o la sustitución, si bien el supuesto que se resuelve no encaja con esos casos.

De ahí que inicialmente no existiría ningún problema legal para que la Juez de la instancia hubiese diferido la decisión sobre la sustitución por la expulsión a la fase de ejecución, si bien no puede ocultarse que en esta caso la Juez a quo ha contado con todos los elementos para poder adoptar una resolución y los motivos por los que ha diferido la decisión no son aceptables.

Argumenta la sentencia que interesada por el Ministerio Fiscal la expulsión del extranjero una vez alcanzadas las tres cuartas partes de la condena o el tercer grado penitenciario, el principio acusatorio le impediría a la Juez sentenciadora acordar la sustitución de toda la pena por su expulsión. Sin embargo en modo alguno en el ámbito de los beneficios previstos en el Código Penal cabe invocar la aplicación del principio acusatorio en cuanto que cualquier mecanismo de sustitución de las penas es beneficioso para el penado y máxime, como en este caso, en el que el propio acusado manifestó expresamente a preguntas de la Magistrado que dirigía la vista oral que quería ser expulsado.

Por ello contando la Juez de la instancia con suficiente información sobre las circunstancias socio-familiares y personales del penado que le permitiesen ponderar los intereses en juego para adoptar una decisión sobre la expulsión solicitada, no existía justificación para que la sentencia dictada no contuviese pronunciamiento sobre la sustitución y expulsión solicitada.

Solo queda abordar la posibilidad de que debiendo la Juez a quo pronunciarse sobre la sustitución, si es posible adoptarla al amparo de la previsión que se contiene en el número 1 del artículo 89 del Código Penal y no al amparo del número 5 del mismo precepto.

El nº 1 del artículo 89 del Código Penal contempla el supuesto general de sustitución de la pena privativa de libertad inferior a seis años de prisión impuesta al penado extranjero sin residencia legal en España por la expulsión. Y el nº 5 la expulsión del extranjero sin residencia legal en España que hubiera de cumplir o estuviese cumpliendo cualquier pena privativa de libertad para el caso de que hubiese accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena. Y si bien es cierto que la estructura de ambas modalidades es la misma, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, no hay duda de que responden a una cierta diferenciación en cuanto que los requisitos para su obtención no son enteramente los mismos, dado que la primera modalidad la puede acordar el juez o tribunal previa audiencia del Ministerio Fiscal, del penado y de las demás partes personadas, mientras que la segunda requiere la petición del Ministerio Fiscal y se puede adoptar sobre cualquier pena privativa de libertad sin sometimiento a un límite temporal punitivo.

Se configura así la sustitución prevista en el número 1 como una alternativa a la pena y por lo tanto como un verdadero beneficio, mientras que la expulsión del número 5 responde exclusivamente a razones de política criminal, por lo que concurriendo las condiciones para la adopción de la primera de las modalidades, que es la general, de adoptar la expulsión a partir del tercer grado penitenciario o del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, se debe hacer un esfuerzo de explicación sobre la elección.

No se cuenta en el presente caso con justificación que aconseje apartarse de la sustitución por expulsión prevista en el número 1 del artículo 89 del Código Penal , por lo que dadas las circunstancias del caso y del penado al llevar el mismo quince años en España y carecer de residencia legal lo que demuestra un cierto desarraigo social, a lo que se une que desea la sustitución por expulsión, que si bien no le confiere un derecho subjetivo para resolver de acuerdo a lo solicitado, evidencia la falta de aceptación de las posibilidades rehabilitadoras que el sistema penitenciario le ofrece, procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años a cuyo efecto deberá proceder al Juzgado Penal de ejecución de conformidad a las previsiones que se contienen en el vigente artículo 89 del Código Penal .

SEGUNDO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio

Por cuanto antecede,

Fallo

que SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid de fecha 19 de Julio de dos mil once , y en consecuencia SE REVOCA PARCIALMENTE la misma en los únicos pronunciamientos consistentes a la pena que debe ser impuesta al acusado Don Benjamín que debe ser de veintiún meses de prisión, que se sustituye por su expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años, debiendo mantenerse el resto de los pronunciamientos de la resolución.

Se desestima el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado Don Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid de fecha 19 de Julio de dos mil once .

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.