Sentencia Penal Nº 90/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1511/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

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RO 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027348

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1511/15

Procedimiento Abreviado 120/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. Luz Almeida Castro (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 90/16

En la Villa de Madrid, a 24 de FEBRERO de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2015 en Procedimiento Abreviado 120/14 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada Dª. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de junio de 2015 se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 120/14 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid .En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicada, y así se declara, que sobre las 17,30 horas del día 3 de octubre de 2013, en la biblioteca pública Retiro, sita en la calle Dr. Esquerdo nº 189 de esta capital, el acusado Ovidio , quien también utiliza las identidades de Luis Antonio , Ovidio , Alfredo , Bienvenido , David , Evaristo , mayor de edad, nacional de Argelia, con nº ordinal de informática nº NUM000 y NIE nº NUM001 , en situación irregular en España, con antecedentes penales no computables, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito patrimonial, se apoderó al descuido, sin consentimiento de su dueña, de un bolso que la perjudicada había dejado en el lateral izquierdo de donde se encontraba estudiando en la sala de ordenadores de la biblioteca, bolso que contenía un teléfono móvil valorado en 320?, una table valorada en 360 ?, 150 euros en efectivo y diversos efectos personales, momento en que la perjudicada se dio cuenta y salió corriendo detrás del acusado hasta que le dio alcance recuperando el bolso sin que le faltara ningún efecto, reteniendo al acusado junto con un vigilante hasta la llegada de la Policía Nacional.

El acusado no ha aportado ninguna documentación que le permita permanecer en España, ni arraigo alguno.

El procedimiento ha estado paralizado por causas ajenas al acusado desde el día 24 de marzo de 2014 al 15 de abril de 2015.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno al acusado Ovidio , quien también utiliza las identidades de Luis Antonio , Ovidio , Alfredo , Bienvenido , David , Evaristo como autor de un delito intentado de hurto ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, al abono de las costas procesales.,

La pena de prisión impuesta a Ovidio , quien también utiliza las identidades de Luis Antonio , Ovidio , Alfredo , Bienvenido , David , Evaristo se sustituye por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de cinco años contados a partir de la fecha de expulsión, debiendo mientras se tramita la expulsión su ingreso en un Centro de Internamiento a los efectos de asegurar la expulsión, se proceda al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o el periodo de condena pendiente, y conforme lo dispuesto en la D.A. 17º L.O. 19/2003 , firme la presente resolución, procédase a la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto la Autoridad Gubernativa proceda a materializar la expulsión decretada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Ovidio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación la Procuradora Sra. D.ª María Otilia Esteban Gutiérrez, en la representación procesal que ostenta de D. Ovidio , contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2015 en Procedimiento Abreviado 120/14 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , que condenó a D. Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Y al pago de las costas procesales.

Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia y la absolución del apelante o subsidiariamente considerar la concurrencia además de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 del Código Penal e imponerle la pena de prisión de un mes y quince días.

SEGUNDO.-Alega el apelante, que existen dos versiones contradictorias de los hechos, la de la perjudicada, agente de policía y la del apelante, habiendo acogido la sentencia la versión de la primera. Según el apelante la sentencia destaca la inexistencia de ánimo espurio 'como si esto fuera el único requisito exigido por la jurisprudencia para dotar de credibilidad a la declaración de la víctima, cuando es esta la única prueba de cargo existente para desvirtuar la presunción de inocencia.'

Alega el apelante, que la condición de policía de la víctima, aunque se encontrara fuera de servicio 'ha pesado mucho en el ánimo del Juzgador' y no se ha hecho referencia a la necesidad de que existan otros datos externos de corroboración. Añade que no se ha filiado a ningún testigo, a pesar de desarrollarse los hechos en una biblioteca pública.

Solicita el apelante la aplicación de la atenuante simple de drogadicción, al ser consumidor de drogas de larga trayectoria y que ha ido aumentando y diversificándose con el transcurso del tiempo. Discrepando del fundamento cuarto de la sentencia.

Y manifestando que el apelante 'ha cometido el delito para procurarse dinero con el que poder sufragarse sus adicciones'. Añade que una adicción a esas sustancias, durante tantos años necesariamente altera la capacidad volitiva e intelectiva de un sujeto aunque sea de forma leve. Por lo que debería haberse disminuido la pena en dos grados.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugna el recurso, alegando que la sentencia es ajustada a derecho debidamente motivada, coherente con la prueba practicada, sin que el recurso haya desvirtuado esos hechos.

CUARTO.-Centrado asíŽ el objeto del presente recurso, debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen las declaraciones de los acusados y los testigos, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no solo lo que se dice, sino también como se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir asíŽ con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante el practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

A mayor abundamiento, el criterio que se acaba de exponer viene confirmado por la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sus sentencias números 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 12/2004 , 28/2004 , 50/2004 , 74/2004 , 96/2004 , 192/2004 y 200/2004 en relación con la valoración de las pruebas personales en el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en la primera instancia; doctrina de la que resulta que las facultades del tribunal de apelación no son idénticas a las del juez de la primera instancia que dictoŽ la sentencia recurrida, pues el respeto a los principios de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas impide la modificación de la sentencia absolutoria para condenar al acusado en la segunda instancia en virtud de una nueva valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia cuando la debida valoración de dichas pruebas exige la inmediación judicial, pues en caso de que asíŽ se hiciera por el tribunal de apelación, se vulneraria el derecho constitucional del acusado a un proceso con todas las garantías.

En el presente caso, una vez examinadas las alegaciones de las partes, la sentencia y la grabación del acto de juicio oral, no cabe hablar de que la interpretación de la prueba practicada en el acto del juicio con las declaraciones, del acusado, de la víctima y del policía nacional NUM002 , no puede deducirse una interpretación irracional de la prueba.

La sentencia impugnada ha motivado suficientemente las conclusiones fácticas y jurídicas a las que llega y que se plasman en el fallo.

No aporta el recurrente argumento suficiente que pueda dar lugar a la revocación de la sentencia. La pretendida falta de corroboración periférica del relato de la víctima, no puede ser entendida como un requisito, y así se pone de manifiesto una y otra vez en la jurisprudencia. Así la STS 769/15 de 15-12-2015

'En definitiva, se trata de prueba testifical y, como explicoŽ la STS 526/2014 de 18 de junio , la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración.'

La versión de la testigo, víctima ha sido coherente, persistente en contraposición con el del acusado, que no resulta en absoluto creíble.

Respecto de la no estimación de la circunstancia atenuante de drogadicción por infracción de los artículos '21.2º en relación al 20.1 del Código Penal y artículo 21.7 del mismo cuerpo legal '. Lo primero a señalar es que ninguna protesta ni cuestión previa se suscitó sobre una posible falta de práctica de prueba solicitada o intentada. Tampoco, se ha hecho uso de la posibilidad de práctica de prueba que haya sido imposible practicar en el juicio por causas independientes a la voluntad del apelante, según lo dispuesto en el art. 790.3. Luego, la alegación de que no se ha practicado la prueba en la forma debida, debió ser depurada con anterioridad. La prueba que se aporta para acreditar la concurrencia de la atenuante, es, a todas luces insuficiente y como tal ha sido valorada por el Ilmo. Magistrado de lo penal. Una cuestión es que haya datos para constatar la condición de consumidor de drogas y que se haya constatado en orina, con fecha 10 de julio 2012 resultado positivo a cocaína y benzodiacepinas, folio 89 a 91, que nada tienen que ver con unos hechos ocurridos el 3 de octubre de 2013. A día de los hechos lo que consta es el informe médico forense, folio 33 bis, 'no presenta síndrome de abstinencia y la exploración física es normal'. 'Refiere consumo de heroína + cocaína, fumadas en dosis de 0Ž5 g/día'

Lo que refiera no tiene por qué ser reflejado en una sentencia como circunstancia atentatoria. Tampoco la presencia en orina de sustancias un año antes de los hechos.

Así lo viene entendiendo de forma pacífica la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, citamos la sentencia de 863/2015

'CUARTO.- El segundo motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 21 2 º y 20 2º CP 95, por supuesta drogadicción.

El motivo carece del menor sustrato fáctico en los hechos declarados probados, por lo que se impone su desestimación. Es cierto, sin embargo, que en la fundamentación jurídica se alude a la drogadicción del recurrente, pero la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de esta atenuante, como ha señalado reiteradamente esta Sala.

La doctrina de esta Sala (ver STS 120/2014, de 26 de febrero ) ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir con la heroína.

En el artículo 20.2ª CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , en relación con el art 20 2º que invoca el recurrente, y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, como la heroína, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 , por ejemplo, aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia , momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).

En el caso actual, la sentencia no declara probado ni la intoxicación plena, ni el síndrome de abstinencia, ni la concurrencia de una adicción grave. En la fundamentación jurídica se alude a la drogadicción del recurrente, pero la mera condición de consumidor es insuficiente para la apreciación de la atenuante del art 21 2º C.P . que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado es gravemente adicto, sino que el móvil consiste en la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

Por ello, en el caso enjuiciado debe rechazarse la aplicación de la atenuante, con desestimación del motivo de recurso interpuesto.'

En el presente caso, puede tratarse de un consumidor habitual, pero no ha sido acreditado ningún deterioro de sus facultades volitivas, ni intelectivas. Ni tampoco su necesidad funcional de cometer el hecho delictivo para satisfacer su imperiosa necesidad de consumo. La aportación documental de un requerimiento del juzgado de Ejecuciones penales 32 para que se someta a tratamiento externo por periodo de un año de fecha 8 de mayo de 2015 no demuestra, por un lado, que efectivamente esté en tratamiento. Ni acredita lo que sucedió dos años antes a fecha de los hechos. Por otra parte, el informe del SAJIAD en su conclusión final manifiesta 'Nunca ha intentado, según refiere, abandonar el uso de sustancias psicoactivas, no se observa ninguna intención de cambio para el futuro'. Nada le hubiera impedido al hoy apelante haber acreditado los extremos relativos a su tratamiento de desintoxicación si lo estuviera realizando, ni aportar pruebas de su deterioro psíquico, sin que baste la mera alegación en el recurso.

Por lo expuesto, no procede la revocación de la sentencia, que debe ser confirmada en todos sus extremos.

QUINTO.-No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. D.ª María Otilia Esteban Gutiérrez, en la representación procesal que ostenta de D. Ovidio , contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2015 en Procedimiento Abreviado 120/14 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , que condenó a D. Ovidio como autor criminalmente responsable de un delito intentado de hurto, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Y al pago de las costas procesales. Debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.