Sentencia Penal Nº 90/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5445/2004 de 08 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Rollo 5.445/2004

Jdo. Instr. 19 de Sevilla

Sum. 3/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A 90/2006

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. MIGUEL CARMONA RUANO

ILMA. SRA. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

ILMO. SR. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a ocho de febrero del año dos mil seis.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por tres delitos de violación y uno de robo con intimidación y una falta de lesiones, contra: Jose María , nacido en Salamanca el día 12 de marzo de 1981, hijo de Ricardo y Alvarina, domiciliado en Sevilla, Bda. del DIRECCION000 calle NUM000 , núm. NUM001 con DNI número NUM002 , con antecedentes penales, declarado insolvente en esta causa de la que se encuentra privado de libertad desde el día 24 de junio de 2004 hasta el 18 de enero de 2005, representado por el procuradora Dª. Isabel Holgado Ramos y defendido por el abogado D. José Antonio Ramos Romero, habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sra. D.ª Victoria Martos Sánchez y de otra, como acusación particular Laura , representada por el Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y defendida por la abogada Dª. Rosario Celia Pulido Lebrón.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por vía de reparto correspondió a esta Sección el conocimiento y fallo del Sumario núm. 3/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla, registrado como rollo número 5.445/2004 en fecha 8 de noviembre del año 2005, teniendo lugar el juicio oral el día 1 de febrero del año 2006, con la asistencia del acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, estimaba acreditados unos hechos que eran constitutivos de tres delitos de violación de los artículos 178 y 179 y 180,1,2º, 3º y 5ª y 2 y de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242,1 y 2 todos ellos del Código Penal , siendo penalmente responsable, por autoría directa de un delito de violación y del delito de robo con intimidación y por cooperación necesaria respecto a los otros dos delitos de violación, el procesado, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal , solicitando por cada uno de los tres delitos de violación, sendas penas de 14 años de prisión, con inhabilitación absoluta por igual período y por el delito de robo con intimidación una pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Procediendo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal fijar en veinte años el límite del cumplimiento efectivo de las penas que se impongan. Costas. El procesado indemnizará a Laura en 240 euros por las lesiones y en 6.000 euros por daños moral.

TERCERO.- La acusación particular en su calificación definitiva, estimaba acreditados unos hechos que eran constitutivos de tres delitos de violación de los artículos 178 y 179 y 180,1,1ª, y 5ª y 2 y con lo establecido en los artículos 55 y 57, todos ellos del Código Penal vigente antes de la reforma introducida por L.O 15/2003 de 5 de noviembre ; de un delito de robo con intimidación de los artículos 237, 242,1 y 2, en relación con lo establecido en los artículos 55 y 57, todos ellos del Código Penal vigente antes de la reforma introducida por L.O 15/2003 de 5 de noviembre y de una falta de lesiones del articulo 617.1, en relación con el artículo 57 párrafo 2º anterior a la reforma introducida por L.O 15/2003 de 5 de noviembre ; siendo penalmente responsable, por autoría directa de un delito de violación, del delito de robo con intimidación y de la falta de lesiones de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal y por cooperación necesaria respecto a los otros dos delitos de violación conforme al articulo 28 párrafo 2º,b , el procesado, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal , solicitando por cada uno de los tres delitos de violación, sendas penas de 15 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y de prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante cinco años y por el delito de robo con intimidación una pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo así como la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante cinco años y por la falta de lesiones, arresto de seis fines de semana y prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima durante seis meses. Costas conforme a los artículos 123 y 124 del Código Penal . El procesado indemnizará a Laura en 12.000 euros por las lesiones y daños morales, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

CUARTO.- Por último, la defensa solicitó la absolución de su defendido.

QUINTO.- En el acto del juicio oral, que se ha celebrado con publicidad restringida, estando sólo presente la madre del acusado, y con la adopción de las medidas pertinentes para evitar el contacto visual de la victima con el acusado y su madre, previa petición de la acusación particular y consultadas el resto de las partes que mostraron su acuerdo, se han practicado las siguientes pruebas: declaración del procesado, testifícales, periciales y documental, habiendo examinado el Tribunal directamente los documentos señalados por las partes conforme al artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 0,30 horas del día de 15 de julio de 2003, Laura caminaba, con su hija de tres años, por el lateral de la carretera S-30,en la zona comprendida entre el supermercado Carrefour y el Tanatorio frente a la Barriada del Polígono Norte y próximo a la Barriada DIRECCION000 de Sevilla, cuando tres individuos, actuando de común acuerdo, dos de ellos ya condenados por sentencia firme, uno menor de edad y Jose Enrique , y el tercero de ellos el procesado, Jose María , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, la abordaron, agarrándola por la cintura y colocándole un cuchillo a su hija de tres años la introdujeron en el interior del parque, donde le dijeron "que como no se quedara quieta y no les dejara hacer lo que ellos quisieran le harían daño a su hija" "que se estuviese quieta o le hincaban el cuchillo a la niña", por lo que la misma no se resistió. Que la arrojaron al suelo, colocándola boca arriba, despojándola del pantalón, de las bragas y zapatos, y con ánimo libidinoso la penetraron vaginalmente los tres, teniendo mientras tanto Laura a su hija con ella en todo momento, siendo el primero de ellos Jose Enrique , quien eyaculó en el interior de la vagina. Después la penetró el procesado Jose María y por último el menor ya condenado eyaculando ambos encima de su cuerpo.

El procesado y los otros dos condenados le exigieron también la entrega del dinero y los efectos que tenía, apoderándose de dinero y una bolsa con ropa.

Laura sufrió una erosión plana en antebrazo derecho y molestias en epigastrio, de las que tardó en curar ocho días, sin necesidad de tratamiento, lesiones que le fueron causadas al arrojarla al suelo para consumar las violaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas, previsto en los arts. 237, 242.1 y 2 del Código Penal , pues concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de dicha figura delictiva: apoderamiento de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucro, con intimidación en las personas y uso de arma, consistente en el presente caso en la utilización de un cuchillo y de tres delitos de violación de los artículos 178,179 y 180,1,1ª del Código Penal.

Bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual.

El artículo 178 tipifica las conductas de los que atentaren contra la libertad sexual con violencia o intimidación, tipificándose en el artículo 179 la agresión sexual que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. La acción básica está constituida por la realización de estos actos no consentidos que atentan contra la libertad sexual, y que suponen la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal, en los términos antes mencionados ,siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

Por fuerza ha de entenderse la utilización de vis absoluta, vis phisica, es decir, de medios violentos dirigidos a vencer y doblegar por el ejercicio de una fuerza física, difícilmente resistible por su intensidad y persistencia, la oposición y resistencia de la víctima. La intimidación supone el empleo de cualquier forma de coacción, uso de vis compulsiva o vis psíquica, amedrantamiento o amenaza que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal grave, racionalmente creíble e inminente, con capacidad de afectar los resortes defensivos de la víctima cuya capacidad volitiva es perturbada y seriamente afectada. En todo caso la utilización de la fuerza o de la intimidación ha de preceder inmediatamente a los actos atentatorios a la libertad sexual, y encaminarse a conseguirlo ( STS 31/3/97 ).

El articulo 180 regula una serie de circunstancias que convierten al tipo básico de la violación en subtipos agravados de la misma.

SEGUNDO.- Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una adecuada actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sean de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado. Es preciso analizar, pues, si en el caso de autos se han practicado pruebas de cargo suficientes para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del procesado en los hechos que se le imputan.

La prueba fundamental en la que se basa la acusación son la prueba pericial y la declaración de la víctima, la cual, efectivamente, puede tener el valor de prueba testifical de cargo y destruir el principio de presunción de inocencia, tal como está recogido en numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 29-09-2003 establece, "esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas ). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan."

Sentado lo anterior, habrá que analizar si en el caso de autos la declaración de la presunta víctima ofrece el grado suficiente de credibilidad que permita fundamentar un pronunciamiento de condena.

En el caso de autos, el Tribunal que ha presenciado el testimonio de la víctima ha obtenido la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como los relató la misma y que se recogen en los hechos probados de la presente resolución, es decir el Tribunal ha obtenido la impresión subjetiva de que la testigo estaba diciendo la verdad. Su declaración, aunque realizada bajo una gran tensión nerviosa, hasta el punto de que comenzó a llorar cuando el Ministerio Fiscal le pidió que contara lo sucedido, siendo preguntada por aquella si prefería contestar a las preguntas que se le hicieran, a lo que contestó afirmativamente, fue clara, sin que se apreciara en ella el menor intento de cálculo o preconcepto sobre qué podría ser mas favorable o perjudicial a la tesis que sostenía. En efecto, la testigo relató los hechos ocurridos coincidiendo sustancialmente su declaración con la denuncia inicial y sus posteriores declaraciones realizada ante la policía y en el juzgado instructor, folios 39, 52 y 109, ( de la numeración de los autos realizada en segundo lugar, numeración no manuscrita) declaración esta última en la que tras ratificar las anteriores, la víctima hace la aclaración de que el individuo que la penetró en primer lugar, tenia una cicatriz en el pómulo izquierdo y que el segundo, el hoy procesado tenia un tatuaje en el brazo izquierdo a la altura del hombro, que era el mayor. Es cierto que en un primer momento la víctima reconoció por fotografía sin duda alguna a otro individuo, folio 50, que no podía ser el autor dado que en aquella época, se encontraba en prisión. Ahora bien, entendemos que dicha circunstancia no quita veracidad a la identificación posterior del procesado no debiéndose olvidar que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000 que dice: "el reconocimiento fotográfico en las dependencias policiales constituye una diligencia legítima de investigación muy generalizada en la mayoría de los países ( STS 19-6-98 ). No es ilegal ni arbitraria ( STS 11-3-98 ), aunque por su carácter preprocesal no es, evidentemente, una verdadera prueba y carece de virtualidad para enervar la presunción constitucional, como tampoco la tiene, en líneas generales, el reconocimiento en rueda practicado judicialmente, conforme al artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo decisivo será, de ordinario, el reconocimiento realizado en el juicio oral, bajo el principio de contradicción y con todas las garantías", añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2000 que señala "es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones de las personas que han declarado ante el Tribunal de instancia. Pues bien, la identificación realizada por la víctima del procesado como uno de los autores de los hechos, primero en composición fotográfica y mas tarde en diligencia de reconocimiento judicial en rueda, folio 16, en ésta ultima con especial grado de patetismo que se consigna en el acta levantada al efecto en donde se hace constar " que nada más entrar la testigo presa de una gran excitación nerviosa, ha manifestado "es el 2, es el 2" y volviéndose y llorando ha dicho que se quería ir y ha salido" ( el numero 2 de la rueda de reconocimiento a la que no se puso objeción alguna por el letrado a cuya presencia se realizó, era el hoy procesado, debiéndose poner de manifiesto que el abogado a cuya presencia se practicó la diligencia de reconocimiento, no impugnada y que asistió al procesado en el juicio era el mismo) y la ratificación por víctima del citado reconocimiento en rueda,( no realizándose reconocimiento en el acto de la vista dado que se acordó, previa audiencia y consentimiento de las partes la incomunicación visual de la víctima con el procesado y la madre del mismo que se encontraba en la Sala), manifestando en el acto de la vista reiteradamente a las preguntas que se le formularon en el sentido de que si estaba segura o podía haber un error, contestando aquélla que estaba absolutamente segura de que el individuo que reconoció era uno de los autores de los hechos, concretamente el del tatuaje, junto al hecho de que efectivamente según el informe pericial obrante a los folios 432 y 433 de las actuaciones, ratificado en el acta de la vista en la que se hace constar la existencia de un tatuaje en región deltoidea izquierda consistente en la letra A de 0,5 centímetros de ancho y 1,5 centímetros de altura, visible en manga corta, nos llevan a la conclusión de que el procesado es autor de los de los hechos que se le imputan. Por la defensa y en base a otros tatuajes que el mismo tiene y se recogen en el citado informe se alega que el del hombro derecho es de mayor tamaño y visible simultáneamente con el del hombro izquierdo, según declararon los forenses, lo que quita credibilidad a la identificación realizada por la víctima. La alegación debe ser desestimada, en tanto en cuanto no ha quedado acreditado que cuando ocurrieron los hechos el procesado tuviese más tatuajes que el descrito por la víctima, habiéndoselos podido hacer con posterioridad a los hechos. Igualmente alega la defensa que el resultado de las pruebas de ADN que se hicieron al hoy procesado fueron negativas, por lo que el mismo no pudo ser autor de la violación, alegación que igualmente debe ser desestimada en tanto en cuanto la víctima como ya se ha hecho constar manifestó que tan sólo uno de ellos, Jose Enrique , eyaculó dentro de la vagina, haciéndolo los otros dos sobre ella, debiéndose además poner de manifiesto que según declararon los médicos forenses en acto de la vista, confirmando en este sentido la declaración de la víctima, de que solo le tomaron muestras del interior de la vagina y del cérvix, por lo que si el procesado eyaculó sobre la víctima en modo alguno pudo dejar restos de ADN en la zona en la que se tomaron las muestras. Por último hemos de añadir que la defensa hizo especial hincapié en la edad que según la víctima tenia el hoy procesado, sobre unos 30 años, dato que no consideramos relevante pues la víctima siempre se refería al mayor, habiéndose apreciado directamente por el Tribunal, dado que los otros autores declararon como testigos que efectivamente el procesado parecía mucho mayor que su sobrino Jose Enrique , pese a que ambos nacieron en el año 1981 con pocos meses de diferencia, Jose María en marzo y Jose Enrique en diciembre, según consta en sus D.N.I. En cuanto al delito de robo, respecto al cual la víctima en el acto de la vista no pudo precisar si fue antes o después de las violaciones, y que la misma situó en fase de instrucción tras las violaciones, entiende el Tribunal que carece de importancia el momento de producción dado que el relato del mismo es idéntico, y que el hecho de que no recordara si fue antes o después puede ser debido al estado de nerviosismo con que la víctima declaró.

Por otra parte, constituye una muestra adicional de la fiabilidad de los reconocimientos llevados a cabo por la testigo el dato de que a quien a primero reconociera fuera una persona cuya participación quedó corroborado a través de una prueba con tal grado de fiabilidad como la identidad de ADN, y que tras negar su participación en todo el proceso que se siguió contra él, ahora al declarar en este juicio, la admite. Pues bien, a quien ahora juzgamos Jose María , da la coincidencia de que es tío del anterior y vive en el mismo barrio, muy próximo al lugar de los hechos. No cabe duda de que una identificación aleatoria en la que luego concurren tales coincidencias queda por ello reforzada.

También como contraindicios, contamos con sus distintas explicaciones sobre lo que hizo ese día y con la declaración en juicio como testigo del anterior condenado insistiendo en que fueron solo dos quienes llevaron a cabo los hechos en un claro intento de excluirlo.

Por último hemos añadir como datos periféricos que la misma manifestó en el acto de la vista que sufrió lesiones que fueron examinadas por los médicos forenses lesiones que le fueron causadas al ser arrojada al suelo para violarla y que el acusado tenía acento portugués lo que pudo comprobarse por el Tribunal, habiendo manifestado el testigo Jesus Miguel que cuando hablaba en portugués con el acusado este lo entendía.

En definitiva, el Tribunal entiende que la declaración de la víctima reúne las características exigidas por la jurisprudencia para que la misma pueda servir de base a un pronunciamiento condenatorio

Por lo expuesto, entendemos que ha quedado probado, no solo el delito de robo con intimidación que se le imputaba, sino el ataque contra la libertad sexual de la misma concretada en tres violaciones agravadas del articulo 180,1,1ª del Código Penal .

El Tribunal entiende que concurre en el caso de autos las circunstancias agravantes especifica primera del numero 1 del articulo 180 del Código Penal , y ello teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada de la que podemos citar entre las ultimas la STS de 03-06-2003 , respecto al numero 1 del articulo 180 , que dice:

"Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 383/2003, de 14 de marzo y 17 de enero de 2001 , que toda agresión sexual que se realiza por la fuerza o con intimidación, necesariamente supone un cierto grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para la víctima del hecho. Por ello mismo, para que la acción del sujeto activo sea merecedora de la agravación legal, es menester la concurrencia de un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que de por sí existe en toda violación ejecutada con fuerza o con intimidación. Lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el "modus operandi" del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima." , y la STS de 26-03-2003 , en la que se dice : que como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2001 la circunstancia agravatoria específica a que se refiere el motivo "no sanciona la vejación o la degradación que supone toda agresión sexual realizada por la fuerza o con intimidación, en tanto que la satisfacción de los deseos lúbricos que el agente consigue mediante la pura violencia física o psíquica como instrumentos para doblegar la resistencia de la víctima, no sólo constituye un genuino desprecio al derecho de disposición del propio cuerpo en el ámbito de la sexualidad y a la libertad de decisión del ser humano en este concreto campo de su intimidad, sino que, por ello mismo, significa un gravísimo atentado contra la dignidad de la persona así tratada, por lo que, en definitiva, la agresión sexual violenta o con intimidación lleva ínsita en la propia acción un incuestionable y relevante componente de brutalidad, degradación y vejación de la víctima..... Decíamos también, y reiteramos ahora que la violencia física o psíquica que se proyecta sobre una persona no es necesariamente equiparable jurídicamente a trato vejatorio o degradante y debe subrayarse que tal diferencia conceptual está reconocida en nuestro derecho positivo distinguiéndose claramente entre el maltrato físico o mental que constituye el trato inhumano, del trato degradante como acción típica diferenciada, entendiendo la doctrina científica que en la primera modalidad delictiva se integra lo bárbaro, salvaje, brutal o cruel, esto es, los actos de violencia física o psíquica de muy notable intensidad, en tanto que el trato degradante equivale a realizar acciones con el fin de humillar, deshonrar, hacer despreciar o envilecer a alguien afectando a su dignidad humana y subrayábamos que en todo caso, es lo cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene aplicando el subtipo agravado del art. 180.1 C.P en aquellos casos en que el acusado de la agresión sexual revela con su conducta un especial y cualificado salvajismo o brutalidad, manifestando con su proceder una particular crueldad innecesaria y gratuita que integraría una especial vejación o degradación para la dignidad personal de la víctima agraviada siempre y cuando ese especial salvajismo y brutalidad refleje un grado tan elevado de perversión del sujeto que justifica una exasperación de la pena tan notable como la que establece la norma que, en el caso de la agresión sexual del art. 179 del Código Penal , puede llegar a suponer quince años de prisión".

Pues bien, en el caso de autos entiende el Tribunal, que tal y como constan en los hechos probados de la presente resolución, es aplicable el subtipo agravado, pues existe una multitud de penetraciones, concretamente tres, realizadas por tres individuos a presencia de la hija menor de la víctima, de tres años según declaró la misma, penetraciones que se realizaron teniendo uno de los individuos agarrada a la madre con su hija menor en brazos, y con la amenaza de que se estuviese quieta o le hincaban el cuchillo a la niña, circunstancias todas ellas demostrativa de un salvajismo que supera en mucho la violencia necesaria para conseguir el propósito lascivo según el escenario en que se desarrollaron los hechos, reflejando en el acusado un plus de maldad y peligrosidad que degrada en su dignidad al ser humano, ya sometido, sobre el que se proyecta esa innecesaria y caprichosa barbarie y que son un exponente sumamente ilustrativo del incuestionable plus de humillación que configura el exceso de afrenta y envilecimiento moral que justifica la aplicación de la agravante específica.

Se solicita por el Ministerio Fiscal y la acusación particular la aplicación de las agravantes especificas de los números, 2ª,3ª y 5ª y 2 del Código Penal , entendiendo el Tribunal que las mismas no concurren por las razones siguientes: la agravante del numero 2ª, en incompatible con la coautoría según reiterada doctrina jurisprudencial de la que es exponente la STS de 16-10-2002 , que dice:

"Es cierto que esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio "non bis in idem" cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado ( S 12-03-2002 )". En el mismo sentido la STS de fecha 26 de marzo de 2003 .

En cuanto a la aplicación del número 3 del articulo 180 del Código Penal , tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en STS de 5 de junio de 2003 que:

"El fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla subordinándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre ( STS 5-4-2000 ). La vulnerabilidad es una situación o estado de la víctima independiente de los actos de violencia o intimidación aplicados por el sujeto activo en el momento de cometer la infracción. Es cierto que en la intimidación puede influir el grado de desvalimiento del sujeto pasivo, pero la acción intimidatoria concreta se endereza a vencer la voluntad de la víctima, mientras que el subtipo agravado de especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad cercenada que dificulta la defensa de la misma y en casos en que esto último constituya también ingrediente fáctico de la intimidación no es posible apreciar el subtipo agravado por infracción del ,"non bis in idem"", pero la sola vulnerabilidad no comporta intimidación por lo ya señalado, ni siquiera la "ambiental" que exige una puesta en escena que excede la especial vulnerabilidad ( STS 17-9-2002 )."doctrina que aplicada al caso de autos hacen inaplicable la agravante, dado que no apreciamos especial vulnerabilidad de la víctima en el sentido jurisprudencial descrito, siendo el conjunto de circunstancias recogidas en los hechos probados la que hemos tenido en cuenta para la aplicación de la agravante especifica del articulo 180,1,1ª , lo que haría inaplicable la agravante especifica del num.3ª del articulo 180 por infracción del principio de "non bis in idem". Igual se puede decir para la agravante especifica de uso de armas que el Tribunal entiende encuadrada en el conjunto de circunstancias que se han tenido en cuenta para la aplicación del subtipo agravado del articulo 180,1,1ª .

En cuanto a la falta de lesiones, que es objeto de acusación por la acusación particular hemos de tener la jurisprudencia que trata el tema de si las lesiones han de ser objeto de sanción distinta o por el contrario ha de considerarse subsumida en la violencia ejercida para cometer el delito de violación. En este STS Sala 2ª de 14 diciembre 2004 , que "Lo que en realidad aquí se plantea es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 CP o ante un concurso ideal de delitos del art. 77 .

Ciertamente hay una sola acción criminal con dos resultados típicos, el de agresión sexual y el de lesiones (falta de lesiones en el supuesto presente).

Pero en estos casos, para distinguir el concurso ideal y el de normas, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estamos ante un concurso ideal de delitos.

Si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho. En estos casos de agresiones físicas para un delito de violación la absorción sólo puede producirse con relación a la falta de malos tratos sin causar lesión del art. 617.2 , al que cabe equiparar aquellos otros del 617.1 en que el resultado lesivo fuera mínimo, como en el caso contemplado en nuestra sentencia 122/2004: erosión en zona frontal y contusión en un codo que curaron en 5 días. Por su parte la STS Sala 2ª de 5 febrero 2004 establece que as lesiones, tal como aparecen descritas en los hechos, denotan una patente levedad, que hace lo más razonable asociar los golpes al exclusivo fin de neutralizar la resistencia de la víctima. En cualquier caso, si hubiera alguna duda al respecto, tendría que resolverse a favor del acusado. En fin, dada la naturaleza de aquéllas, hablar de tiempo de curación es referirse al de evolución de unos traumatismos meramente epidérmicos.

Por eso, es decir, por la estricta funcionalidad del mecanismo de causación al logro del propósito delictivo de consumar la agresión sexual, y por la levedad del resultado lesivo, debe considerarse que éste fue, más propiamente, una secuela de la violencia empleada para la realización de aquélla. ", doctrina plenamente aplicable al caso de autos dado el tipo de lesiones sufrido por la victima y el modo de producción de aquellas establecido en los hechos probados de la presente resolución. Por lo expuesto, procede absolver al procesado de la falta de lesiones e las que venia acusado

TERCERO.-- Es autor material del delito de robo con intimidación y de uno de los delitos de violación, Jose María , siendo igualmente autor como cooperador necesario de los otros dos delitos de violación, de conformidad a lo establecido en el artículo 28, 1 y 2b) del Código Penal , y por las razones antes expuestas.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya que aunque consta en las actuaciones, que el procesado se encuentra cumpliendo condena, lo cierto es que ignoramos si la misma pudiera fundamentar una agravante de reincidencia en el delito de robo, como sostiene la acusación, apareciendo en autos una hoja histórico penal en la que no constan antecedentes, por lo que dado la falta de certeza de la posible existencia de una circunstancia agravante ha de operar a favor del reo en el sentido de no poderse apreciar la misma.

En cuanto a la determinación de las penas, al haberse tenido ya en cuenta la especial perversidad del acusado al violentar de forma reiterada a la perjudicada en presencia de su hija de tres años poniendo de manifiesto una conducta todavía más repudiable por esta última circunstancia, procede imponerlas no en su grado mínimo pero sin exceder de su mitad inferior. Por el delito de robo con intimidación y uso de armas imponemos al procesado la pena de cuatro años de prisión con las accesorias previstas en los artículos 56 y 57 del Código Penal , de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de acercarse a la víctima y de comunicar con ella por un periodo de seis meses y por cada uno de los tres delitos de violación la pena de trece años por cada delito de violación con la accesorias del artículo 55 y 57 del Código Penal , de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y de prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo de un año y seis meses por cada delito de violación, con aplicación de lo dispuesto en el art. 76 del Código Penal , que determina que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de 20 años.

QUINTO.- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados. Por ello, el procesado deberá indemnizar a Laura en la cantidad de 6.000 euros por todos los perjuicios sufridos por la misma, incluido los daños morales, cantidad que se estima adecuada y conforme a derecho y que no vulneraria el principio de equidad de la indemnización que por este concepto se le impuso al acusado Jose Enrique

SEXTO.- Los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 a 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan los criterios de imposición de costas y los conceptos comprendidos en las mismas, y, de conformidad con lo establecido en dichos preceptos, el procesado deberá hacerse cargo de todas las costas causadas, con excepción a las correspondientes a la falta de la que se le absuelve que se declaran de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Jose María a como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de tres delitos de violación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cuatro años de prisión con la accesorias previstas en los artículos 56 y 57 del Código Penal , de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y prohibición de acercarse a la víctima y de comunicar con ella por un periodo de seis meses por el delito de robo con intimidación y por cada uno de los tres delitos de violación a la pena de trece años por cada delito con la accesorias del artículo 55 y 57 del Código Penal , de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y de prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo de un año y seis meses por cada delito de violación. Absolvemos a Jose María a de la falta de lesiones de las que venia acusado. Condenamos al mismo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, con excepción de las correspondientes a la falta de lesiones por la que se le absolvemos.

Se fija como límite máximo de cumplimiento efectivo de condena el de veinte años de prisión

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Laura a en la cantidad de 6.000 euros, cantidad ésta que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Declaramos de abono el tiempo que el penado haya permanecido privado de libertad por esta causa, siempre que no le haya sido abonado en otra

Se declara, por ahora, la insolvencia de dicho penado, ratificando el Auto dictado por el Juzgado Instructor en la pieza de responsabilidad civil

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación

Así por esta nuestra sentencia juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente