Sentencia Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 72/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00009/2018
AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2
Teléfono: 979.167.701
Equipo/usuario: PEN
Modelo: 213100
N.I.G.: 34120 41 2 2015 0025469
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000072 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sebastián , Carina
Procurador/a: D/Dª ANA MARIA PEREZ PUEBLA, ANA MARIA PEREZ PUEBLA
Abogado/a: D/Dª MARÍA LORETO SANCHO CASÍN, PAULA ALLER FRANCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis Pablo , Ambrosio , Cipriano
Procurador/a: D/Dª , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME , JUAN LUIS ANDRES GARCIA , JOSE
CARLOS ANERO BARTOLOME
Abogado/a: D/Dª , , ,
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DE S. M. EL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nª 9/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente
DON JOSE ALBERTO MADERUELO GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
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En la ciudad de Palencia, a doce de Marzo de dos mil dieciocho.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 72/2017, interpuesto en
nombre de Carina Y Sebastián , representado por la Procuradora Doña Ana María Pérez Puebla y defendido
por el Letrado Doña María Loreto Sancho Casín y Doña Paula Aller Franco, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha 29-06-2017 , en el Procedimiento Abreviado nº 1010/15, procedente
del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº131/2017, seguido por dos
delitos de ESTAFA, habiendo sido partes apeladas Luis Pablo y Cipriano , representados por el Procurador
Sr. Anero Bartolomé y defendidos por el Letrado D. Eugenio García Tejerina, y Ambrosio , representado por
el Procurador D. Juan Luis Andrés García, y defendido por el Letrado Don Luis A. Gómez Moreno, además
del MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 29 de Junio de 2017, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo : Que debo condenar y condeno a Carina Y A Sebastián , como autores responsables penalmente de dos delitos de estafa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓN, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Tenesiver S.L., en la cantidad de 73.942,16 € y a Ambrosio en la cantidad de 3.630 €, con el interés del art. 576 de la LEC , con imposición a cada uno del pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares' .



SEGUNDO . - En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia.



TERCERO . - Contra dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la defensa de los condenados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo. De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, habiendo interesado los mismos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO. - Con fecha 26-02-2018 se celebró vista con asistencia de todas las partes en ejecución del Auto de esa Sala de 20-12-2017 , sobre recibimiento a prueba de la causa en esta Alzada.

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Carina .

1-1.- Error en la valoración de la prueba.

1-1-1.- Venta de una planta de áridos.

El elemento objetivo básico del delito objeto de condena ( art 251 CP ) deriva de la falsa atribución de la facultad de disposición de un bien, cuando en realidad se carece de esa facultad dispositiva por haberla ejercitado o no haberla tenido nunca. Con esta idea inicial es claro que la esencial y básica cuestión de debate en esta causa se centra en determinar si existe una única planta de áridos con sus distintos elementos configuradores o si concurren dos plantas separadas y distintas en fincas separadas y sin conexión entre ellas y, por lo tanto, con la posibilidad de venta separada, individualizada e independiente.

Analizada con detalle la prueba obrante en la causa se obtiene la convicción judicial ( art. 741 LECr ) de que concurre una única planta como un todo unitario y de que, por lo tanto, primero se vende la planta entera y que luego se vende uno de sus componentes esenciales, cómo es, en concreto, la parte referente a la planta de lavado. Ello es así en atención a las siguientes razones (art 218 LECV) a.- El punto de partida para analizar y resolver la cuestión planteada deriva de la propia documentación contable de la parte actora pues ese es un elemento probatorio esencial por referirse a su propia documentación contable. Al respecto, la cuestión es clara, pues en el balance de sumas y saldos se recoge en el apartado: 21200000 ' una planta de áridos'. No se incluye una planta de áridos y machaqueo y otra de lavado, lo cual es, por otra parte, lógico, pues una planta de áridos es un todo productivo como se deriva de la causa y que incluye distintos elementos que pueden ser diferenciados en su ubicación y estructura, pero que están ordenados y dirigidos a ser parte de la única planta de áridos recogida en la contabilidad y que por su propia estructura productiva incluye la extracción, el machaqueo, la clasificación y el lavado y que responden a un único proceso productivo.

b.- El hecho de que la planta de áridos como un todo se venda primero a Tenesiver SL, lo que incluye todos sus elementos, y que, después, una parte indisoluble y esencial de esa planta de áridos, como es la planta de lavado se venda a Ambrosio , deriva de forma contundente de las investigaciones de la UOPJ de la Guardia Civil (f.114 y f.123) sometidas a debate y contradicción en juicio oral y así se indica en la prueba testifical que se vende la misma maquinaria de forma sucesiva a dos empresas distintas.

c.- Igualmente, del inicial informe jurídico emitido por la Junta de Castilla y León de 23-03-2015 y de la documentación unida sometidas contradicción en el juicio oral y que fundamentó la denuncia de la Fiscalía Provincial, se deriva que concurren dos transmisiones sucesivas de la misma maquinaria y que se pretende registrar en la Junta de C. y León los mismos bienes y en concreto que se trata de inscribir dos veces la planta en aplicación de dos ventas sucesivas por un mismo propietario inicial.( f 9 y 9v y f 143-144).

La consideración de la doble venta que detecta la Administración competente deriva no solo del informe jurídico, sino de la valoración del técnico de minas que solita el informe y de la amplia documentación administrativa unida a la causa. Ello supone que el inatendible escrito de 26-05-2017 (f 577) presentado por el asesor jurídico de JC y L (Sr Vicente ) carece de valor alguno, pues solo pretendía excusar su presencia en el Juicio Oral con argumentos irrelevantes e impropios por lo que con acierto no fueron atendidos y como no podía ser de otra forma declaro en el juicio como testigo. En ese sentido, el Sr Vicente autor del inicial informe dejo claro en el juicio oral y con plena contradicción que se había producido una clara doble venta con una concesión de derecho minero y con una maquinaria y después de comprobar que era el mismo bien y la misma maquinaria.

d.- Pero no solo de la propia contabilidad de la empresa de los acusados, de las propias investigaciones de la Guardia Civil y de los propios expedientes de la Administración competente en materia de registro y licencias se deriva la concurrencia de la venta de toda la planta a un comprador y luego de una parte relevante de ella a otro comprador, sino que la misma convicción se extrae del análisis de otra documentación esencial derivada de la causa, como son los contratos sucesivos de venta. Así, la primera venta de fecha 30-04-2014 se documenta en factura- NUM000 (f 101) y en contrato de 30-04-2014 (f 284) y en esos documentos se refiere una planta con su maquinaria y como un todo de planta de áridos sin especificar, ni diferenciar que existan dos plantas: una de áridos y machaqueo y otra de lavado y sin indicar que solo se vende la primera y el propietario se reserva o no vende la segunda. Por su parte, en el segundo contrato de 2-01-2015 se deriva (f 22) que en su expositivo se dice que lo que se vende es planta de lavado y clasificación con báscula y generador y licencias lo que como se viene motivando es un parte de lo vendido en Abril de 2014.

Incluso si se observa la contabilidad de Tenesiver y la factura de compra se comprueba que se describen únicamente tres básculas (integradora, puente y millennium) y que en el contrato al Sr. Ambrosio se vende una báscula que solo podía ser una de las tres descritas y por lo tanto ya vendida previamente. Pero, es más, si se profundiza en este extremo y se compara la composición de la planta de lavado según el contenido derivado de la documentación obrante en la JCyL (f 219) con la factura de venta a Tenesiver SL. (f 101) puede comprobarse que en ambos casos se incluye 1 tolva, 1 alimentador, 1 grupo electrógeno, 1 báscula electrónica, lo que implica doble venta de esos elementos o maquinaria.

e.- Esta argumentación no se desvirtúa ni por el dato de que la planta ocupe dos fincas registrales distintas, ni por la documentación aportada en esta Alzada de alcance fiscal. Así, las fincas 48 y 49 aun registralmente distintas se explotan en una unidad física y, por lo tanto, no por el hecho de que la parte de áridos pudiera estar en una finca (49) y que la parte de lavado pudiera estar en otra (48) ello supone que sean dos plantas distintas y sin conexión entre ellas.

En cuanto al dato aportado en esta Alzada derivado de actividades inspectoras sobre el obligado tributario Hormigones el Eruelo SL., no desvirtúa lo indicado . Así, se dice en el acta de inspección (f 715): 'Por último, con la documentación aportada por la obligada tributaria se ha reconocido la venta en el ejercicio 2015 de una planta de lavado y de un generador que no constaban contabilizados entre los elementos de inmovilizado de la entidad, motivo por el que se van a incluir entre los supuestos objeto de regularización '.

Ahora bien, esta especificación no solo se aporta pasado el Juicio oral y en el contexto tributario por declaración unilateral del obligado tributario (El Eruelo S.L), sino que no deja sin efecto el hecho relevante a los efectos penales que nos ocupan de que la planta de lavado no estaba contabilizada como un bien distinto e independiente y no desvirtúa la consideración de que la planta de lavado era una parte de la total planta de áridos y máxime si se considera que si hubiera sido un elemento autónomo no vendido inicialmente en 2014, nada más fácil que declarar en el ejercicio-año 2014 una venta y en el ejercicio de 2015 la otra venta de 2105, como dos ventas distintas y como ventas diferenciadas y no pasado el tiempo y en un expediente tributario significar que se vendió en el ejercicio 2015 una planta de lavado y generador y pretende, pasado el tiempo, defender que eran dos plantas autónomas y diferenciadas.

f.- Asimismo, se sostiene que, en realidad, el contrato de 2014 no es de venta, sino que es 'simulado' y que, en realidad es un 'contrato de garantía' para garantizar un contrato de producción de subbasalto y las cantidades entregadas a cuenta por Tenesiver SL., En conexión con ello se considera por la parte apelante, que el contrato quedo sin efecto y Tenesiver SL. no exploto la planta con posterioridad y que, por ello, no inscribió, por lo que los bienes eran de El Eruelo SL. Esa manifestación se apoya en el documento unido a la escritura de 6-06-2017 y cuya aplicación e interpretación no se presenta tan definitiva como pretende esta parte recurrente y ello por las siguientes razones: Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo..- Con independencia del reconocimiento de una deuda por importe de 308.861,72e, en lo que aquí nos ocupa sobre el ilícito penal es lo cierto que Tenesiver SL. no admite garantía alguna en su documento de 5-11-214 (Burofax-dejado aviso). Por el contrario, se dice que la opción de recompra no se ajusta a lo pactado, que la maquinaria es suya y, sobre todo, que: 'rogamos que no realicen ningún acto de disposición sobre dichos inmovilizados y existencias ' y pese a ello el 2015 se vende la maquinaria de lavado y generador y báscula al Sr. Ambrosio .

f-2.- En todo caso, no consta devuelto el borrador firmado por la Sra. Carina y sobre todo no consta ejercitada ninguna opción de recompra, ni pagado su precio. Todo ello, sin olvidar que resulta compleja, y, en todo caso, sin la debida documentación acreditativa, la tesis de la parte recurrente de que primero dio en prenda simulada bajo una venta con opción de compra la maquinaria (contrato de 30-04-2014), que luego recuperó esa maquinaria por la emisión de unas facturas de recompra (julio-2014) y que, en consecuencia, quedaba sin efecto lo que denomina la parte apelante 'compraventa-garantía' (f 683). Todo ello, sin que conste: ni aceptación de esas facturas, ni pago del precio de la opción, y de que, después , como la maquinaria la había recuperado El Eruelo SL. y era suya, la daba en pago ('...estamos de acuerdo con la deuda.... y en pago de la misma'.....) de nuevo a Teneviser SL (Noviembre de 2014).

Con independencia de la complejidad de esta supuesta forma de actuación, a los efectos penales que nos ocupan, es lo cierto que la entrega de la maquinaria por El Eruelo SL. a Tenesiver SL: sea en garantía o prenda, sea en 'compraventa- garantía' sea en dación posterior en pago, sea en venta efectiva con opción de compra no ejercitada en tiempo y forma, que es lo que se deriva de la causa y del objeto del contrato de 30-05-2014, impedía a El Eruelo SL volver a disponer de esa maquinaria en 2015 y enajenarla a Ambrosio , pues ya había dispuesto en 2014 y no había ejercido opción de compra.

f-3.- Asimismo, no podemos olvidar que la mera remisión de los que se denomina 'facturas de rectificativas' no deja de ser otro acto unilateral de la parte recurrente, pues lo cierto es que no consta ejercitada la recompra de la única forma posible, que es pagando del precio de la opción de compra concedida por su nuevo propietario que es Tenesiver SL.,(acuerdo tercero).

No consta que Hormigones EL Eruelo SL, beneficiario de la opción de compra, ni la haya ejercitado en tres meses, ni haya pagado el precio de la opción, que era el mismo de la inicial venta. Resulta manifiesto que si en el documento de venta la entidad EL Eruelo SL, vende la planta y no consta ejercitada ni en tiempo, ni en forma mediante el pago del precio de la opción, ello supone que la maquinaria era de dominio de la entidad Tenesiver SL como compradora de la planta definida por su maquinaria.

A mayor abundamiento, resulta que examinada la información fiscal aportada en fase de recurso se recoge entre los documentos aportados por El Eruelo SL, el contrato de 30-04-2014 que está firmado y se considera relevante(f 13) y donde no se indica que este dejado sin efecto y, además, se aportan (f 14) otros dos documentos: uno, de 25-07-2014 sobre solicitud de recompra con facturas rectificativas y otro sin firma de 16-09-2014 donde se reiteran las facturas de recompra 'compensando estos importes con las cantidades pendientes de pago'. Pues bien, de esa documentación no se deriva la recompra, ni el pago del precio de la opción, ni que se hubiere retornado la propiedad de la maquinaria a El Eruelo SL para poder volver a disponer de esta venta a un tercero (Sr. Ambrosio ).

f-4.- Es cierto que Tenesiver SL no inscribe inicialmente su compra y que no poseyó en algún momento, pero ello no supone que haya renunciado a la propiedad derivada del contrato o que no hubiera venta o que El Eruelo SL pudiera recomprar la planta sin cumplir la obligación básica del optante, que es pagar el precio de la opción. En todo caso, mientras no se resuelva el contrato o no se ejercite en tiempo y forma la opción de recompra es lo cierto que el dominio corresponde al comprador (Tenesiver SL) y que el inicial vendedor (El Eruelo SL) no puede disponer de nuevo de la misma cosa en favor de otro comprador. Por ello, la Administración competente detectó una doble venta sucesiva a un comprador en 2014 y al otro en 2015 y por ello el responsable de minas solicita informe a los servicios jurídicos que detecta una posible doble venta y se remite comunicación y documentación a la Fiscalía Provincial que previas oportunas investigaciones por la Guardia Civil (UOPJ Grupo de Patrimonio) formula una denuncia que inicia esta causa.

1-1-2.- Venta de derechos mineros.

Sobre los derechos mineros ninguna duda cabe de que los derechos mineros vendidos en Mayo de 2014 (f 203) a Loyal Prom SL ( Luis Pablo ) eran los mismos que los vendidos en Enero de 2015 (f 182) a Ambrosio y que se contraen a los recursos de la sección A 'El Eruelo VI'. Partiendo de este dato no pueden prosperar las alegaciones de descargo de la parte recurrente en atención a las siguientes razones ( art.218 LECr ): a.- El primer comprador no consta que renunciara al contrato y así de forma expresa denuncia a los acusados (f 302) y articula Acusación Privada.

b.- El hecho de que los derechos estuvieran pendiente de concesión o que los tuviera que solicitar el Eruelo SL. no implica que no se vendiera dos veces la misma cosa máxime, cuando en la primera venta se dice que 'espera la inmediata autorización definitiva de la explotación'. (f203) c.- El Sr Luis Pablo era administrador de Loyal Prom SLU desde la escritura Notarial de 3.04-2015 y por lo tanto antes de la compra de los derechos el 13-04-2014.

d.- En cuanto a la firma del contrato de venta, por un lado, la recurrente niega su firma y, por otro, admite el contrato cuya firma niega al indicar en su recurso que el contrato expresamente recoge que los derechos 'estaban pendiente de concesión'.

En todo caso, resulta manifiesto que no es función del Tribunal valorar 'de visu' si una firma negada es auténtica o falsa o comparar visualmente documentos dubitados con indubitados, sino que la carga de la prueba de la falsedad de una firma corresponde a quien afirma tal extremo (art 217 LECV) y, en nuestro caso, ninguna prueba pericial-técnica se aporta sobre la falsedad de la firma del contrato.

1-2.- Quebrantamiento de la garantía de la presunción de inocencia.

Sostiene esta parte apelante que la condena de Carina deriva de meras 'suposiciones' y no de la prueba del dolo del engaño (f 665) y que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

Sobre esta cuestión, procede recordar que precisamente, la inmediación con que la Juzgadora practicó las diversas pruebas realizadas en el juicio oral, que valoró conjuntamente con el resto de pruebas practicadas, otorgándoles la credibilidad que razona en su sentencia conforme al principio de libre valoración que le reconoce el art. 741 L. E. Criminal , valoración en la que no cabe entrar por ser potestad exclusiva de la Juzgadora, salvo que se revele la inexistencia de apoyo probatorio a su conclusión o que esta es ilógica o contradictoria ( S. TS. 15 de febrero de 2005 ), obligan también a desestimar los diversos argumentos con que el recurrente funda su impugnación pues no sirven para exteriorizar ese error manifiesto que permita cuestionar la valoración que del conjunto probatorio realizó la Juez, sino que forman parte de la parcial, aunque legítima, versión del propio recurrente.

En nuestro caso, como se ha motivado en la resolución apelada y se deriva de lo expuesto en esta resolución, debe de estimarse que nos encontramos ante una prueba de cargo suficiente para desvirtuar la Presunción de Inocencia amparadora de la acusada, una vez valorada, conjuntamente y en los términos del citado art. 741 de la L. E. Cr , las pruebas expuestas. En este sentido, y conforme a lo indicado, debe de significarse lo expuesto por la reciente STS de 26- 04-2017: ' En conclusión y como resumen de todo lo razonado, verificamos en este control casacional que el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal sentenciador alcanza el estándar exigible en todo pronunciamiento condenatorio de 'certeza más allá de toda duda razonable' que se mantiene tanto desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia como es jurisprudencia constante tanto del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta misma Sala. Desde el canon de la lógica, porque todos los datos y elementos valorados de cargo conducen a la conclusión condenatoria sin saltos ni quiebras. Desde el canon de la suficiencia, porque la conclusión condenatoria es firme y consistente, no es débil o abierta de modo que puedan caber otras respuestas. Pues bien, el Tribunal de instancia no dudó y verificamos en esta sede casacional que hizo bien en no dudar a la vista de la calidad de las informaciones de cargo facilitadas por los elementos incriminatorios valorados - SSTS 855/2010 591/2011 410/2012 277/2013 750/2014 y 9/17 )'.

Todo ello impone, por tanto la desestimación del recurso de apelación de Carina formulado contra la sentencia recurrida, pues la Sala debe respetar la valoración judicial de la instancia al no existir base alguna para llegar a conclusión distinta ni apreciarse la falta de prueba de cargo bastante practicada con planas garantías y que desvirtúa la presunción constitucional de inocencia de la acusada y ello sin olvidar que la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). En este caso, no puede considerarse que la valoración de la prueba en la Sentencia apelada haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario , ha contado y se ha analizado suficiente y amplia prueba testifical, pericial y documental de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Se ha obtenido una convicción lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto como recuerda la STS. 849/2013 de 12-11-13 : 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica , en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide , desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente' .



SEGUNDO . - Recurso de Sebastián 2-1.- Condición del recurrente de administrador de El Eruelo SL. (Motivo primero) Sostiene la sentencia apelada que ambos acusados actuaron de común acuerdo y en ejecución de un plan común. Por el contrario, esta parte apelante considera que no se ha acreditado que el Sr Sebastián sea o haya sido 'administrador de hecho' de la mercantil Hormigones EL Eruelo SL. Del análisis de la prueba obrante en la causa se deriva que el recurrente tenía la dirección efectiva de la empresa en cuanto a la intelección y articulación de su actividad mercantil y que, si bien no figuraba como administrador formal en escrituras y contratos, sin embargo, era el que intervenía en las negociaciones de la empresa y muy en particular, en las derivadas de las operaciones que nos ocupan en esta causa. Esa convicción deriva de los siguientes extremos probatorios: a.- Sobre este extremo el Atestado (f 114), sometido a contradicción en el juicio oral y ratificado por sus autores es categórico al afirmar: 'En ambos casos, se ha constatado que la persona que interviene representando a HORMIGONES EL ERUELO S.L., en la firma de los contratos privados y de las escrituras públicas, en su caso, es Carina , pero LA NEGOCIACIÓN PARA LA VENTA DE TALES DERECHOS DE EXPLOTACIÓN y de la PLANTA DE LAVADO con los comprobadores, las realizó Sebastián , marido de la anterior, a quienes se considera autores de los citados hechos'.

b.- La declaración de todos los testigos que tuvieron relación con la formalización de las ventas objeto de litigio, tanto en fase sumarial (f.302 y ss. Sr. Luis Pablo f 306 y ss. Sr. Ambrosio y f. 308 y ss Sr. Cipriano ), como en el juicio oral, es contundente en el sentido de que todas las negociaciones, tanto referentes a los derechos mineros, como a la maquinaria se realizaban con Sebastián y, esencialmente, se refieren a Carina como encargada, únicamente, de las cuestiones formales y de documentación, mientras que atribuyen a Sebastián la función de negociar.

c.- Resulta que un documento básico invocado con reiteración por la defensa de los acusados es el correo y anexo de 7-11-2014. Pues bien, si se observa se comprueba que está dirigido a ' Sebastián ' y no solo en el encabezamiento, sino que del contenido se deriva una actividad efectiva de negociación con Sebastián y se dice: 'Buenos días Sebastián : De acuerdo con lo hablado ayer, te adjunto el siguiente borrador. Hablamos'.

Ello supone que, con independencia de que el recurrente tuviera una actividad profesional propia con un horario concreto o de que dedicara su tiempo libre a otras actividades (entrenador de futbol como declara) o que fuera más o menos al terreno donde estaba la planta, es lo cierto que era parte con su esposa en la gestión de 'El Eruelo SL', y que tenía una acción directa en la gestión de los contratos objeto del proceso y que negociaba con las empresas con las que El Eruelo SL tenía relaciones comerciales y en particular con las empresas compradoras de los bienes objeto de este recurso y de este proceso.

2-2.- Error en la valoración de la prueba sobre la doble venta. (Motivos segundo y tercero).

En esos dos motivos de impugnación (f 677 y ss) se reiteran argumentos sobre la línea de defensa del recurrente de que no hubo doble venta de la planta, pues había dos plantas, ni de los derechos pues no se estaban activados. En relación con la valoración del testimonio de los testigos, con el alcance probatorio de documentación fiscal aportada en esta Alzada, sobre los contratos de venta, sobre su contenido y efectos, sobre el documento notarial de la comunicación de 7-11- 2017 o sobre la documentación obrante en la JC y L y unida a la causa, se dan por reproducidos y reiterados en su integridad los motivados y exhaustivos argumentos (art 218 LECV) anteriormente expuestos al responder al otro recurso de apelación y deben añadirse los siguientes en orden a la adecuada motivación de esta resolución.

a.- En cuanto a la valoración de los planos aportados por la defensa y obrantes a los folios 502 y ss, deben de indicarse dos cuestiones. Por un lado, indicar que el hecho de que una parte de la planta esté en una finca y la otra en la otra o de que este en la zona de su lindera, no supone que haya dos plantas distintas y, por otro, que aunque haya unidad en la planta o que sea un todo con sus componentes, ello no supone que no haya partes móviles que puedan desplazarse entre las dos fincas donde se ubican y máxime cuando pese a ser dos fincas regístrales actuaban como una unidad de explotación por su propia colindancia y afectación a un mismo fin productivo.

b.- Sobre la atribución al contrato con Tenesiver SL. de naturaleza simulada de contrato mera garantía y de mera voluntad de garantía derivado de un contrato simulado que ocultaba un pacto comisorio, se reitera lo ya indicado y solo procede añadir que no puede acogerse el argumento de que estaríamos ante 'el ejercicio de la opción sin desembolso del precio' , pues esto no se deriva del contrato que fija el tiempo y el plazo de la opción. Al respecto, no consta ejercitada: ni en el plazo, ni en el tiempo y sin que sea definitivo el argumento del abandono de la explotación por la parte compradora, pues no consta ni la reversión definitiva de la posesión, ni la reversión de la propiedad por ejercicio efectivo de la opción de compra y pago del precio fijado.

Es decir, lo indubitado es que el 30-07-2014, en que termina el plazo de la opción, no se había pagado el precio de la opción y, por lo tanto, no puede entenderse ejercitada tal opción y revertidos los bienes a El Eruelo SL. para que pudiera venderlos de nuevo en todo o parte a un tercero y en nuestro caso a Ambrosio . Decía esta Audiencia Provincial de Palencia en su sentencia de 12 de septiembre de 2000 que la opción de compra: 'es un contrato atípico, aunque si lo prevé el art. 14 del Reglamento Hipotecario , por lo que la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscarla en la voluntad de las partes, conforme a lo prevenido en el art.

1.255 del Código Civil por el que los contratantes pueden establecer los pactos cláusulas y condiciones que tengan por convenientes siempre que no sean contrarios a las leyes a la moral ni al orden público, así como al art. 1.090 del mismo cuerpo legal y, subsidiariamente, acudir a la creación jurisprudencia que reconoce su naturaleza' .

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 2010 sostiene que 'el precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. En este sentido, sentencias de 21 de noviembre de 2000 ('implica la concesión por una parte a la otra de la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa', dice literalmente), 5 de junio de 2003, 26 de marzo de 2009. Por tanto, el efecto de produce es que, si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción , puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso' .

Esta jurisprudencia ha establecido las premisas de la opción de compra, que integran una consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS. TS. 23 de marzo de 1945 , 17 de noviembre de 1966 , 21 de octubre de 1974 , 26 de mayo de 1976 , 12 de julio de 1979 , 15 de febrero de 1980 , 10 de diciembre de 1982 , 9 de octubre de 1987 , 8 de marzo de 1991 , 7 de marzo de 1996 , 28 octubre de 2003 ), y que son las siguientes: 1) La opción de compra es una figura sui generis , con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido.

2) Una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad.

En definitiva, 'en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no' ( S. TS. 1 de diciembre de 1992 ), de manera que, el ejercicio de la opción por el optante , determina una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio: y en nuestro caso no constan acreditado el ejercicio de la opción de compra y pagado el precio, mediante un efectivo ejercicio de voluntad del apelante en favor del ejercicio del derecho de opción.

c.- Se invoca 'compensación' para justificar el impago del precio de la opción, pero lo cierto es que para ello El Eruelo SL. debería de acreditar no solo el efectivo ejercicio de la opción, sino que era titular de un crédito líquido, vencido y exigible ( art 1156 CCv y art. 1195 del Código Civil ) como medio de pago por compensación con el importe debido del precio de la opción. Ahora bien, no solo no se acredita ese crédito compensable, sino que lo derivado de la SAP de Palencia de 4-11-2016 es que EL Eruelo SL debe a Tenesiver SL la cantidad de 153.683,89 € más intereses y le condena a su pago.

d.- Sobre la firma de la Srª Carina en el contrato de los derechos mineros en la medida que se niega y como es un hecho extintivo la prueba corresponde a quien afirma este extremo, como se deriva del art 217 LECV (en el recurso se invoca el art 1214 CV, que no está vigente, f 685) y no es posible suponer indiciariamente (f 686) o invocar una constatación con la vista de las firmas para declarar que no se firma el contrato por Doña Carina .

e.- Todo ello unido a la consideración de que no parece admisible, más allá de ser argumento de descargo, la alegación de que Agapito y Cayetano hacían y deshacían todos los contratos, pues no solo se ha acreditado la intervención en el plano negociador del Sr. Sebastián y en el plano documental en la relación con terceros y con la Administración pública de la Sra. Carina , sino que supondría admitir que los empleados actuaban por su cuenta al margen de la dirección de la empresa El Eruelo SL. y sin su conocimiento y consentimiento, lo que carece de toda acreditación probatoria y de toda lógica societaria.



TERCERO Responsabilidad civil. (Motivo cuarto).

3-1.- Planta de áridos.

Este motivo de impugnación debe de prosperar, dado si la factura de toda la planta comprada por Tenesiver SL. es de 73.942,16 e con IVA y el objeto de la doble venta no es toda la planta, sino una parte de ella, y en concreto la parte de lavado y clasificación, es claro que el perjuicio indemnizable de Tenesiver SL. no es por toda la factura, pues no se revende toda la planta sino parte de ella y en consecuencia la indemnización debe de reducirse a la parte que se deriva de la propia factura de 25.655,92 e más IVA 3-2.- Indemnización a Ambrosio .

Debe de ser desestimado este motivo de impugnación en la medida de que lo pagado por los derechos mineros por Ambrosio fue de 3630 € y este es el perjuicio, pues los derechos mineros ya estaban vendidos a Loyal Prom SL. como primer comprador.



CUARTO . - En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta Alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el Recurso de Apelación formulado por la representación de Carina Y Sebastián , contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2017, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 131/2017, de que dimana este Rollo de Sala, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia en el único sentido de fijar la indemnización civil en favor de Tenesiver SL en 25.655,92 € más IVA y debemos de CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución en los restantes extremos de su contenido. Todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá la oportuna certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos, debiendo notificarse a las partes en legal forma con la advertencia de que no es firme por cuanto cabe interponer contra ella recurso de casación, si bien, únicamente por infracción de Ley ( Arts. 792 , 847.1-b y 849.1 LECr ) y siempre que tenga interés casacional, conforme a la interpretación realizada por Acuerdo del Pleno Jurisdiccional del a Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, recurso que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-