Sentencia Penal Nº 9/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 920/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JÁEN

JUZGADO DE LO PENAL

NÚM. 4 DE JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 347/2014

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 920/2015 (R. 163/15)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 9/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a doce de enero de dos mil dieciséis.

VISTA, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 347 de 2014, por el delito de Robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Andújar, siendo acusados Jose Enrique y Augusto , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado el segundo en la instancia por la Procuradora Sra. Villar Bueno y defendido por el Letrado Sr. Poyatos Sánchez, ha sido apelante Augusto , parte apelada el Ministerio Fiscalrepresentado por la Iltma. Sra. Dª. María Gracia Rodríguez Velasco, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 347 de 2014, se dictó, en fecha 30 de junio de 2015, sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:' Se declara probado por la prueba practicada que el 29 de abril de 2012 sobre las 2.00 horas los acusados Jose Enrique y Augusto con claro ánimo de enriquecerse a costa de los bienes ajenos, saltaron la valla de seguridad de 3 metros de altura del almacén del establecimiento comercial 'COVIRAN' sito en el Polígono Ave María de Andújar. Una vez en el patio, cuando los acusados se disponían a forzar las ventanas que daban acceso al almacén, fueron sorprendidos por la Unidad de la Policía Local de Andújar formada por los agentes con número NUM000 y NUM001 que inmediatamente procedieron a darles el alto.

El acusado Augusto saltó rápidamente la valla y se introdujo en un vehículo Opel modelo Astra de color rojo, con matrícula PI-....-Y siendo interceptado por el agente NUM001 que con las luces del vehículo policial y a escasos metros pudo verle perfectamente la cara al igual que el agente NUM000 que estaba en el vehículo. Sin embargo, el acusado, en vez de detener el vehículo aceleró más aún con el fin de no ser detenido por la Policía, dando un giro de manera brusca cuando estaba a unos 2 ó 3 metros de distancia de la Policía consiguiendo huir.

Tras ello, procedieron a la detención del otro acusado, Jose Enrique , que había sido sorprendido en el interior del recinto forzando una ventana.

En dicho establecimiento no llegaron a causar ningún tipo de daños ni se produjo ninguna sustracción de los productos almacenados'.

SEGUNDO.-Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO:' Que debo condenar y condeno a los acusados Jose Enrique y Augusto como autores criminalmente responsables de un delito de robo cono fuerza en las cosas en tentativa de los arts. 237 , 238 , 240, 16 y 62 CP a la pena: para Jose Enrique de 9 meses de prisión, y para Augusto de 6 meses de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Con imposición de la mitad de las costas a cada uno'.

TERCERO.-Contra la misma sentencia por Augusto , se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.-Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 11 de enero de 2016.

QUINTO.-Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales, Dª. Emilia Villar Bueno, en nombre y representación de Augusto , contra la parte dispositiva de la sentencia número 462/2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en Autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el número 347 de 2014, por la que se condena a Augusto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en tentativa a la pena de 6 meses de prisión, accesorias y mitad de las costas.

Solicitando la absolución de su representado del delito del que venía siendo acusado o subsidiariamente para que resuelva la aplicación de la atenuante de drogadicción, o que la Sala integre dicha omisión resolviendo al efecto.

Pues bien los motivos que son alegados por la parte recurrente son:

a) Error en la apreciación de la prueba.

b) Indebida aplicación de los artículos 237 , 238 y 240 del Código Penal , y

c) Falta de motivación -incongruencia omisiva o fallo corto- por la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción.

SEGUNDO.-Respecto a la primera alegación realizada, debe recordarse ser doctrina jurisprudencia reiterada, la que afirma que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación ,llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 5-06-2006 ).

En el caso que se examina, se afirma en la Sentencia recurrida, la valoración en conciencia que se determina en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y relaciona la declaración del también condenado Jose Enrique , en cuanto fue sorprendido en el interior de la nave forzando una ventana aunque no causara daños, y que lo realizado era para recoger palés para hacer una hoguera en la romería, lo cual y así se razona en la instancia la escasa altura del condenado para saltar una valla de tres metros, tener el vehículo que utilizaban, arrancado para facilitar la huida, y sin que pudiera en dicho vehículo de la marca Opel modelo Kadett guardarse un palé.

Respecto del condenado Augusto , se afirmó no encontrarse en el lugar de los hechos por estar en una despedida de soltero, presentando al testigo Victorino , que no intervino en la fase de instrucción, ni fue propuesto en momento anterior al plenario, constando al folio 325 diligencia de ordenación haberse presentado escrito de defensa, siendo que el órgano enjuiciador, no da credibilidad a dicho testigo ya citado Don. Victorino , ocurriendo igual a la declaración del condenado Sr. Augusto , pues fue el mismo identificado fotográficamente y fue visto por el Agente de la Policía a distancia de al menos un metro, y cuando se dirigía contra los agentes en el vehículo, siendo entonces iluminado por los dispositivos luminosos del vehículo oficial.

Item más, en el acto del juicio fue reconocido, siendo pues que la valoración de la prueba no atenta contra el derecho de defensa, pese al énfasis que se contiene en el recurso de no poderse reconocer a una persona en la forma realizada, fotográficamente, y mantenida en el plenario (véase minuto 15, segundo 55 en adelante).

TERCERO.-Es alegado en segundo lugar la ausencia de ánimo de lucro; debiendo tenerse presente que habrá de deducirse de la propia acción realizada, porque descubierto el acceso mediante escalamiento, para entrar en la nave, no se ha dado ninguna explicación plausible para justificar dicha acción que no fuera la de hacerse con lo que de valor pudiera encontrarse en la nave. Siendo que realizar una hoguera no requiere la utilización ni especifica ni general del uso de un pale que no puede ser introducido en el vehículo identificado y que se da a la fuga.

Siendo de otra parte que el hecho de no encontrarse útiles para el forzamiento no excluye el tipo de robo con fuerza ( artículo 238 del Código Penal ).

Finalmente y en cuanto a este alegato se refiere concretado en la consideración de robo en grado de tentativa, si se realiza una atenta lectura de la parte dispositiva de la sentencia recurrida, es calificado el robo en dicho grado de tentativa, realizando cita expresa del artículo 16 del Código Penal y 62 del mismo cuerpo legal . Lo cual no precisa de mayor consideración. Por lo que el tipo del ilícito y su grado de ejecución se acomodada a lo que es alegado por la defensa.

CUARTO.-Se alega por el recurrente, la no apreciación de la atenuante de drogadicción.

Al respecto y constando al folio 343, informe psicológico sobre drogadicción del Sr. Augusto , consta que se inició el tratamiento el día 22 de mayo de 2013, siendo abandonado con posterioridad y reiniciándolo el día 4 de junio de 2014.

Es reiterada doctrina jurisprudencial la que afirma que cualquier circunstancia modificativa tiene que estar tan probada como el hecho mismo. Y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la Defensa. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es preciso una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate. Es decir, la limitación que pudiera sufrir el sujeto activo del delito en cuanto a conocimiento o voluntad por razón de su dependencia tóxica, que es lo que significa la atenuante básica de drogadicción, tiene pues que concurrir en el momento de la comisión delictiva. A veces la prueba es difícil, es cierto, pero ello no rebaja la obligación del interesado en demostrar dicha afectación de facultades al momento del delito.

No habiéndose acreditado que los hechos declarados probados se realizaran bajo los efectos de estupefacientes o con ocasión de ser adquiridos para su consumo.

QUINTO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia dictada en primera instancia con fecha treinta de junio de dos mil quince, por el Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 347 de 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; con declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 4 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.