Sentencia Penal Nº 886/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 107/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 107/11

Procedimiento Abreviado nº 363/10

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día treinta y uno de marzo de dos mil once por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a-Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Absuelvo a Octavio del delito de falsificación en documento oficial ya definido , con todos los pronunciamientos favorables inherentes a dicha absolución".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia y el pronunciamiento por este Tribunal de condena para con el encausado.

Desde el momento en que se cita literalmente el "factum" la pretensión no cuestiona la valoración probatoria llevada a cabo en el enjuiciamiento en la primera instancia, pero sí se produce discrepancia en el punto tocante a la subsunción, precisamente por sostener que la doctrina legal ha variado su posicionamiento acerca de hechos paralelos al enjuiciado entendiendo que son punibles.

Efectivamente es así , y basta reparar en el tratamiento de la extraterritorialidad en la doctrina de casación última que encauza en nuevo sentido la jurisprudencia anterior. Así últimamente la ST.S. de 25 de junio de 2007 (seguida por la posterior STS de 5 de febrero de 2009 ) sienta que "una puesta al día en las resoluciones de esta Sala -véanse Sentencias de 10.11.2004 y 5.4.2006, TS- ha llevado a establecer, en relación con la regla de extraterritorialidad y los documentos estatales de identidad, que no puede discutirse el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de las personas. Lo cual se compadece con las obligaciones de identificación que, para el Estado español, se derivan del título II del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen".

La mencionada S.T.S. de 10 de noviembre de 2004 ya estableció que "las falsificaciones que perjudiquen directamente los intereses del Estado caen bajo la jurisdicción española de acuerdo con lo previsto en el art. 23.3 f) LOPJ . Esta disposición requiere una consideración de cada caso de la especie de documento falsificado en relación a intereses del Estado español. Desde este punto de vista la falsificación de pasaportes constituye un supuesto delictivo que afecta el interés del estado español en conocer la identidad de las personas que se encuentran dentro de su territorio , lo que se vincula con la finalidad estatal de garantizar la seguridad. En estos casos, según lo prescrito en el art. 65, 1º e) LOPJ, la competencia hubiera correspondido a la Audiencia Nacional, pero el hecho no hubiera sido ajeno a la justicia española , como afirma el recurrente". Y la también reseñada STS de 5 de abril de 2006, con fundamentos paralelos, se hacía eco del ATS de 25/3/2003 en novedosa clave de interrogación ("¿Qué crédito ante sus propios ciudadanos y ante la opinión internacional puede tener un Estado que no es capaz de poner los medios en principio adecuados para identificar a quienes se encuentran en su territorio o pretenden llegar al mismo a través de sus fronteras?").

SEGUNDO.- Lleva razón jurídica el Ministerio Público apelante al invocar ese giro en la jurisprudencia y, a partir de esa premisa , la plasmación de la prosperidad de su tesis mediante la revocación de la absolución y la condena en esta segunda instancia demanda análisis detenido de la doctrina constitucional.

Esa doctrina, en un primer momento, entendió que la pretensión articulada en la presente alzada era irrealizable , por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en palabras de la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre "un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas , como, por citar solo algunas de las más recientes , las S.S.T.C. 8/2006 , de 16 de enero ; 24/2006, de 30 de enero ; 74/2006, de 13 de marzo ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006, de 13 de marzo ; 91/2006, de 27 de marzo ; 95/2006, de 27 de marzo ; 114/2006 , de 5 de abril ; 142/2006, de 8 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio ".

Añadía dicha STC nº 196/2007 que "según esta doctrina consolidada «resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y , de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es , que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican".

La propia Resolución parecía ofrecer supuestos de excepción y así establecía que "contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración , ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

La doctrina constitucional insistía en tales supuestos exceptuados. Al poco tiempo de la repetida Resolución, la STC nº 256/2007 de 17 de diciembre consideraba que lo único permitido serían "aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en la segunda es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público , sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado".

TERCERO.- En un segundo momento, la evolución doctrinal cerró el paso a tales excepciones. La ST.C. nº 184/2009 de 7 de septiembre , recogiendo en lo menester la doctrina precedentemente sentada en la S.T.C. nº 120/2009 de 18 de mayo y partiendo de la premisa de intangibilidad de los hechos probados ("la divergencia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria se circunscribe a una cuestión puramente jurídica ajena a la valoración de las pruebas personales" decía al respecto de la decisión sometida), estableció que pese a que "la Audiencia Provincial resolvió en rigurosos términos de calificación jurídica sobre los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, ello no implica necesariamente que aquel órgano judicial pudiera prescindir de otorgar al demandante de amparo la oportunidad de ser oído en la fase de recurso", añadiendo que "debió darse al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que, originaria y definitivamente, le condenó, con independencia de las circunstancias del caso (...). En primer y fundamental término, porque habida cuenta de que había sido absuelto en la instancia, obvio es que era el Tribunal de apelación quien por primera vez condenaba al recurrente en amparo" , concluyendo en que el Tribunal de segunda instancia (como el que ahora entiende del presente recurso de apelación) "hubo de concederle la posibilidad de ser oído antes de condenarle, sin que obste a tal conclusión el hecho de que aquél no solicitara la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario, pues , en tanto consideró que no existían pruebas cuya práctica pudiera ser necesaria, y teniendo en cuenta el hecho de que había sido absuelto en la primera instancia, no tenía particulares razones para instar la celebración de una Audiencia pública ( SSTEDH de 15 de julio de 2003, caso Arnarsson c. Islandia, § 38 ; 10 de marzo de 2009 , caso Coll c. España, § 32)".

CUARTO.- Superadas esas dos etapas, la doctrina constitucional ha vuelto sobre aquella primera .

Así la más reciente STC nº 45/2011 de 11 de abril, establece que "a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público , sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que "tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el Derecho a una vista pública ni , si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates" (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una Audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en Derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009 , caso Igual Coll c. España, § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los Derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados." (§ 36)".

QUINTO.- Así las cosas, mediante este último posicionamiento doctrinal, parece retornarse a aquel momento en que se declaraba que si la condenaba radicaba en estricta cuestión jurídica , frente a los mismos e invariables hechos que el órgano de instancia declaró probados, no existía quebranto de Derechos fundamentales. En otros térimos, y con arreglo a la doctrina constitucional expuesta, solamente en los supuestos en que el recurso de apelación discrepe de las premisas fácticas en que se apoya la Resolución apelada, invocando errónea valoración probatoria (pero no en aquellos en que únicamente se objete la calificación jurídica, asumiendo "ad integrum" los hechos declarados probados) , la ausencia de previsión legal en el desarrollo de la vista que pudiere celebrarse en segunda instancia comporta que la observancia obligada a la doctrina constitucional sentada (art. 5.1 LOPJ) impide revisar la valoración de la prueba (no así , de ser el caso, la aplicación de la norma sustantiva) por comprometerse, de otro modo, el Derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

SEXTO.- Nada de ello acontece con lo interesado en el recurso, donde con plena asunción de los hechos probados (en los que se indica claramente la existencia de una conducta subsumible en el injusto imputado y la participación del acusado), se afirma la tipicidad (delito de falsificación en documento oficial , previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 CP ) , y la revocación de la absolución que, por cuanto antecede, debe acogerse.

SÉPTIMO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada con fecha treinta y uno de marzo de dos mil once en el Procedimiento Abreviado nº 363/10 seguido en el juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, condenamos a Octavio como responsable en concepto de autor de un delito de falsificación en documento oficial, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, a quien imponemos las costas procesales de la instancia y declaramos de oficio las de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

-