Sentencia Penal Nº 885/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 99/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 99/11

Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 547/10

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a treinta de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Celso y de Demetrio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinticuatro de febrero de dos mil once por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto condeno a Celso y Demetrio, con imposición de costas por mitad , como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud , sin concurrencia de circunstancias para Demetrio, a la pena de 20 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 50 Euros de multa, fijándose como responsabilidad personal subsidiaria, 5 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta , para cada uno de ellos; y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia para Celso, a la pena de 24 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y 50 Euros de multa , fijándose como responsabilidad personal subsidiaria, 5 días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, para cada uno de ellos".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, salvo los modificados por los siguientes.

SEGUNDO.- El argumento central de ambos recursos interpuestos por las representaciones de los condenados, uno en ausencia, en el juzgado de origen estima como quebrantada la presunción de inocencia.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción "iuris tantum" de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las "pruebas practicadas en el juicio" y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el "sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación") y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( S.T.C. nº 29/1981 ).

La sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza específica combatida por la parte apelante. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador , que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Efectuadas satisfactoriamente tales comprobaciones el testimonio deviene atendible.

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima , y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como se desarrolla cumplidamente en la Sentencia recurrida es al sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales, comPonentes de una dotación policial que patrullaba por la vía pública, al que la Sra. Juez de instancia otorga el peso principal de la inculpación. Tales declaraciones describen un discreto contacto sucesivo entre los encausados y el comprador que finaliza con la entrega de la sustancia a cambio de precio. A las versiones testificales que proceden de funcionarios policiales la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así reitera la muy reciente STS de 5 de abril de 2010 (con referencia a la anterior S.T.S. de 31 de marzo de 2009 y las citadas en ella) que "estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y "ab initio" no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional , la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador , y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio."

TERCERO.- El Tribunal Supremo ha venido incardinando sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente la ST.S. de 20 de marzo de 2007 ).

CUARTO.- La disidencia de segundo grado es la que reclama la aplicación del subtipo atenuado que ha integrado, desde el pasado 23/12/2010, la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio a modo de segundo párrafo del art. 368 CP .

Establece el precepto en cuestión que "los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" (a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los arts. 369 bis y 370, que no es decididamente aquí el caso).

Esta modalidad atenuada responde, sin duda , a la plural y constante demanda, jurisdiccional incluida , de flexibilización de los márgenes, hasta la reforma indicada invariables, del rigor sancionador a fin de una más adecuada proporción en el castigo de conductas que, no obstante integrarse en el tipo de injusto, resultaban a todas luces de una menor trascendencia. La dicción legal obliga a reparar en un dato objetivo (escasa entidad del hecho) y otro subjetivo (circunstancias personales del autor). Claramente se advierte que aquel primero se conectará en la inmensa mayoría de los casos con la cantidad de droga transmitida , lo que en modo alguno supone obviar la valoración del subjetivo.

Desde la entrada en vigor de la reforma, la doctrina de casación ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones al respecto del alcance de ese subtipo atenuado. De entre los diversos posicionamientos jurisprudenciales conviene traer a colación uno de los más recientes, por su valor cronológico muy próximo y por su carácter de compendio de doctrina legal. Se trata de la STS de 14 de septiembre de 2011 cuando establece que "en recientes Sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1 ; 242/2011, de 6-4 ; 292/2011 , de 12-4 ; y380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre tales criterios que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas , que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia , en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta , precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las Sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1 , sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones , datos o elementos que configuran el entorno social y el comPonente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que , por su cuenta , puedan tener , además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio )".

Es indudable que la cantidad de droga objeto de tráfico no es importante. Abstracción hecha de la incomparecencia a juicio de uno de los dos encausados (que puede tomarse como actitud respecto del proceso pero no respecto del hecho delictivo), la Sentencia de instancia expresa en su F.J. 4º como motivos determinantes en uno y oro caso las detenciones policiales, amén de la reincidencia apreciada en uno de ellos. Sobre esto último basta con acudir a la doctrina legal transcrita y sobre lo primero no existe constancia que se traduzca en diversos procesos penales pendientes. Es por ello que este Tribunal deba tomar como principal consideración la cantidad exigua transmitida como determinante de la aplicación del precepto invocado, y de ahí que deba otorgarse razón jurídica a las tesis recurrentes y proceder a la rebaja en grado que autoriza la norma transcrita.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Celso y de Demetrio contra la Sentencia dictada con fecha veinticuatro de febrero de dos mil once en el Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 547/10 seguido en el juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para establecer las penas privativas de libertad endiez meses de prisión para el primero de los mencionados y en siete meses de prisión para el segundo de ellos, CONFIRMAMOS los restantes extremos de resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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