Sentencia Penal Nº 879/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 29/2020 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle sumari núm. 29/2020

Referència de procedència:

JUTJAT VIOLÈNCIA SOBRE LA DONA 5 BARCELONA

Sumari núm. 2/2019

SENTÈNCIA NÚM. 879/2022

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Javier Ruiz Pérez

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona al Rotlle de Sumari núm. 29/2020, procedent del Jutjat Violència sobre la Dona 5 Barcelona, Sumari núm. 2/2019 per delicte d'agressió sexual i de maltractament en l'ambit de la violència de gènere, contra Rubén, major d'edat, amb Passaport NUM000, nascut el NUM001/1980 a Sullana (Perú), i domiciliat al C/ DIRECCION000, num. NUM002 de DIRECCION001 (Barcelona).

Han estat parts l'acusat Rubén, representat pel Procurador Ana Mª Bernaus Vidorreta i asistit del lletrat Francisco Carlos Tortolero Anisa; l'acusació particular Zulima, representada pel Procurador Xavier Valcarce Santisteban, i assistida del lletrat Jordi Colomines Companys; i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, set de setembre de dos mil vint-i-dos.

Antecedentes

Primer.A la fase intermèdia d'aquesta causa, instruïda pel Jutjat de violència sobre la dona núm. 5 de Barcelona amb el núm. 198/2019 de diligències prèvies, després sumari núm. 2/2019, el Ministeri fiscal formulà acusació contra Rubén, com a autor responsable d'un delicte d'agressió sexual previst i penat als articles 178, 179 i 192 del Codi penal (Cp), dos delictes de maltractament en l'àmbit de la violència de gènere, de l' article 153.1 i 3 Cp, i un delicte lleu de danys, de l' article 263.1, paràgraf 2n Cp, amb la concurrència, al primer delicte, de les circumstàncies agreujants de parentiu, de l' article 23 Cp, i de gènere, de l' article 22.4a Cp, interessant la imposició a l'acusat de les penes següents: a) pel primer delicte, 12 anys de presó i inhabilitació absoluta durant el temps d'aquesta condemna; prohibició d'atansar-se a Zulima, el seu domicili, lloc de treball o qualsevol altre en què la mateixa es trobi a una distància no inferior a 1000 metres, i prohibició de comunicar-se amb ella per qualsevol mitjà, per un temps 10 anys superior a la pena de presó; i 10 anys de mesura de llibertat vigilada consistent en prohibicions d'atansament i de comunicació amb la víctima, i participació en un programa formatiu d'educació sexual; b) per cadascun dels delictes de maltractament, 1 any de presó, inhabilitació especial per al dret de sufragi passiu durant el temps de la condemna, privació del dret a la tinença i portament d'armes per temps de 3 anys, i prohibició d'atansar-se a Zulima, el seu domicili, lloc de treball o qualsevol altre en què la mateixa es trobi a una distància no inferior a 1000 metres, i prohibició de comunicar-se amb ella per qualsevol mitjà, per un temps 1 any superior a la pena de presó; i c) pel delicte lleu de danys, multa de 50 dies amb 10 euros de quota diària i responsabilitat personal subsidiària de 25 dies en cas d'impagament. El Ministeri fiscal demanà la substitució parcial de les penes per expulsió del processat del territori espanyol passades les 3/4 parts de la condemna o assolit el 3r grau penitenciari, amb prohibició de retornar en 10 anys, comptats des de la data d'expulsió. També interessà el Ministeri fiscal la imposició al penat de les costes del judici, i la seva condemna a indemnitzar Zulima en 480 euros per lesions, 300 euros per dany i 3000 euros per dany moral.

L'acusació particular, tot i no coincidir plenament amb el relat de Ministeri fiscal, acusà el processat dels mateixos tipus delictius que aquest, amb iguals circumstàncies, i deduí les mateixes pretensions tant punitives com de rescabalament, afegint que la imposició de costes inclogués les de l'acusació particular.

Segon.En tràmit de qualificació provisional, la defensa interessà la lliure absolució de l'acusat.

Tercer.Al judici oral, desprès de la pràctica de la prova i en tràmit de conclusions, totes les parts elevaren a definitives llurs qualificacions provisionals.

Hechos

Rubén, nacional del Perú, major d'edat i sense antecedents penals, mantingué durant anys una relació sentimental de parella amb Zulima, amb qui va conviure, relació que finalitzà el maig de 2018, tot i que van continuar veient-se amb certa assiduïtat.

A primera hora del matí de l'1 de maig de 2019, entre les 6 i les 7 hores, Rubén anà al domicili de Zulima, situat al carrer DIRECCION002, núm. NUM003, de Barcelona, i tingué una discussió amb ella a propòsit d'un telèfon mòbil, i en el curs de la discussió l'home colpejà la dona en diferents parts del cos, l'arrossegà pels cabells i l'empentà. La dona caigué sobre el llit de la seva habitació, atemorida i somicant, i l'home s'atansà a ella. Tan bon punt la dona deixà de plorar, l'home aprofità la situació per agafar-la i introduir-li dits a la vagina.

Dies desprès, cap a les 5 hores del 5 de maig, Rubén es tornà a presentar al domicili de Zulima i en el curs d'una altra discussió amb aquesta a propòsit del telèfon mòbil, la colpejà en distintes parts de cos, la mossegà i l'esgarrapà, i llençà al terra una tauleta tàctil d'una filla menor de Zulima, fent-la malbé.

A conseqüència dels anteriors fets, Zulima patí contusions múltiples, amb hematomes en tòrax i extremitats superiors i inferiors, i marques de mossegades i esgarrapades. El temps de guariment d'aquestes lesions, que es produí sense seqüeles i sense necessitat de tractament més enllà de la primera assistència, va ser de 12 dies no impeditius per a les activitats habituals de la lesionada.

Fundamentos

Primer.Els fets declarats provats són constitutius d'un delicte d'agressió sexual, dels articles 178 i 179 Cp, dos delictes de maltractament en l'àmbit de la violència de gènere, de l' article 153.1 i 3 Cp, i un delicte lleu de danys, de l' article 263.1, paràgraf 2n Cp, sense que siguin problemàtics els judicis de tipicitat formulats sobre els fets que en aquesta sentència es declaren provats, per la seva simplicitat, al punt que la defensa ha limitat la seva impugnació al qüestionament de la base fàctica dels judicis de tipicitat, sostenint la inexistència de prova de càrrec apta per enervar la presumpció d'innocència.

De tota manera, i abans d'entrar en la qüestió de la prova, convé fer si més no una pinzellada sobre els judicis de tipicitat, per tal que ningú es pugui queixar de manca de motivació a la nostra resolució.

A) Els articles 178 i 179 Cp tipifiquen, entre altres atacs contra la llibertat sexual d'una persona emprant violència o intimidació, la introducció de membres corporals en la vagina del subjecte passiu dona.

És pacífic que els dits són membres corporals i, per tant, introduir-los a la vagina d'una dona contra la voluntat d'aquesta realitza aquell tipus penal.

Es podrà dir que en el cas que ens ocupa el processat no emprà violència ni intimidació per poder introduir els dits a la vagina de la víctima, encara que aquesta no consentís, perquè la violència que emprà sobre la dona fou anterior i estava relacionada amb una discussió que no tenia connotacions amb el que desprès succeí, de manera que s'estaria davant d'un delicte d'abús sexual de l' article 181.1 i 4 Cp, però aquesta objecció no podem compartir-la, perquè l'agressió prèvia provocà un estat d'intimidació sobre la dona agredida que fou aprofitat per l'agent per dur a terme l'escomesa sexual a la dona per ell atemorida, de manera que la introducció de dits a la vagina no es feu només sense el consentiment de la dona, sinó que es feu contra la voluntat de la dona a la què el processat tenia intimidada.

Sobre aquesta qüestió és il·lustrativa la molt recent STS 681/2022, del proppassat mes de juliol, que diu: 'Profundizando en la cuestión, la número 987/2021, de 15 de diciembre, observa que: 'este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice... cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que ... la situación de temor creada en la víctima por el autor... Se inserta en este contexto la denominada 'intimidación ambiental', que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta... el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran'', i acaba el Tribunal concloent: 'Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar 'intimidación ambiental''.

B) L' article 153.1 i 3 Cp tipifica el simple maltractament d'obra no causant de lesió, i la causació de lesió de menor gravetat segons l' article 147.2 Cp, quan el subjecte passiu és dona i sigui o hagi estat l'esposa del subjecte actiu, o dona que estigui o hagi estat lligada al subjecte actiu per una relació d'anàloga afectivitat, fins i tot sense convivència, constituint una agravació específica cometre el delicte al domicili de la víctima.

En aquest cas està fora de discussió, per l'admissió dels concernits (al plenari, el processat començà declarant, però de seguida canvià d'opinió i s'acollí al dret a no fer-ho, desprès de contestar preguntes sobre la relació que havia tingut amb Zulima), la relació de parella sentimental amb convivència que durant anys van mantenir Rubén i Zulima, i havia finalitzat abans dels fets; com també està fora de discussió, per la mateixa raó, que els fets succeïren al domicili de Zulima.

Així les coses, qualsevol agressió de l'home a la dona que és o ha estat parella seva constitueix violència de gènere, inserible a l' article 153.1 Cp si l'agressió no causa lesió o causa lesió lleu, essent irrellevant si l'agressió es produí en el decurs d'una discussió a propòsit d'un telèfon mòbil, com en el cas que ens ocupa, o pel altres motius que no constitueixin causa de justificació.

En aquest sentit és il·lustrativa l' STS 217/2019, a la qual es llegeix: ' 1.- No es válido asumir el empleo de la agresión ni la reacción de la fuerza en el contexto de la relación de pareja. De ser así hay violencia de género.

Así pues, no podemos admitir 'en ningún escenario' que la vía del empleo de la fuerza y la violencia sea la metodología a emplear para resolver cualquier situación o incidencia que pueda surgir en la pareja... en este caso concurren los dos elementos que el juez de lo penal tuvo en cuenta en este caso, a saber: a.- Relación de pareja entre sujeto activo y pasividad del delito y b.- El hecho de una agresión de él a ella dándole dos tortazos 'para reanimarle' se recoge en la sentencia revocatoria de la condena.... Esta Sala del Tribunal Supremo no puede admitir en ningún caso que el empleo de la violencia sea el argumento por el que deben resolverse los problemas que puedan existir en una pareja. Ni violencia verbal, ni física, porque, en ningún caso, cualquier tipo de violencia puede utilizarlo su autor como bandera de una causa de justificación concreta bajo la que pretenda articular un cambio de conducta o reacción de su pareja'.

C) L' article 263.1, paràgraf 2n Cp sanciona la causació dolosa de desperfectes en propietat aliena per valor no superior a 400 euros, i no ofereix dificultat la subsumpció en aquest tipus penal del fet de llençar contra el terra la tauleta tàctil d'una altra persona, fent-la malbé, quan, per ignorar-se el valor del dany causat a l'instrument, s'ha d'estimar no superior a 400 euros.

Segon.Com dèiem, la qüestió controvertida no ha estat els judicis de tipicitat sobre la base dels fets proposats per les acusacions, i més precisament per l'acusació pública, sinó la determinació de la base fàctica dels judicis de tipicitat, sostenint les acusacions que les proves practicades al plenari acrediten els càrrecs, i la defensa la inexistència de prova de càrrec apta per enervar la presumpció d'innocència.

La declaració de fets provats d'aquesta sentència es fonamenta quasi exclusivament en les manifestacions de Zulima, en el seu testimoniatge al plenari, que pot constituir, i constitueix, prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència que interinament emparava el processat.

Sobre l'aptitud de la declaració del testimoni únic per enervat la presumpció d'innocència només cal dir que l' STS de 20 de juliol de 2001 ja recordava que la ' Sala Casacional ( Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho 'testis unus, testis nullus', ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990) y habiendo declarado también la doctrina de esta Sala que el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo, legítima, al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'.

La doctrina sobre l'aptitud del testimoniatge únic de la víctima per enervar la presumpció d'innocència s'ha anat perfilant per la jurisprudència, i així l' STS 815/2013, al respecte de la valoració com a prova de càrrec de la declaració de la víctima sosté: ' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide absolutamente que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia...

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esta Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), así como de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Y el tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras).

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.'

Així, dons, hem d'examinar el testimoniatge de Zulima a la llum de la doctrina jurisprudencial exposada.

A) Quant a la credibilitat subjectiva, la defensa addueix falta de credibilitat subjectiva derivada de l'existència de un mòbil espuri consistent en que la testimoni manifestà que li molestà que, en acabar la relació amb el processat, de seguida aquest iniciés una nova relació amb altra dona. Aquesta objecció és inassumible. La testimoni, simplement, es manifestà al plenari amb franquesa i sinceritat, i no negà que l'havia molestat la rapidesa amb què el processat, desprès de tants anys de relació amb ella, cercà i trobà qui la substituís, molèstia del tot comprensible. Però dir que aquesta molèstia, que res no té d'estranya o extraordinària, priva de credibilitat subjectiva la testimoni és treure les coses de polleguera, perquè el que la testimoni declarà fou que li molestà que als dos mesos de deixar la relació sabés que el processat n'havia iniciat una de nova amb altra dona, però això passà molts mesos abans dels fets objecte d'aquesta causa, de manera que si aquella molèstia hagués conduït a la testimoni a denunciar fets inexistents per perjudicar el processat, no té sentit que s'hagués demorat tant a denunciar-lo falsament.

B) Quant a la credibilitat objectiva o versemblança del testimoniatge, la versió donada per la víctima res té d'inversemblant, és raonablement possible i gaudeix de corroboracions objectives perifèriques.

El primer que s'ha de tenir present és que qualsevol declaració és un tot, encara que el relat abasti una pluralitat d'aspectes o esdeveniments. És possible que quan el relat abasta aspectes diversos, una part es correspongui amb la realitat, i una altra no, sense que per això la relatora menteixi; però això pot passar quan per les circumstàncies en què la relatora percebé els diferents esdeveniments (llum, foscor, distància, etc.) tingué una percepció errònia de la realitat respecte d'algun o alguns d'aquells esdeveniments, o quan pel transcurs del temps el record s'ha difuminat al punt que la reconstrucció que suposa manifestar el record s'ha vist contaminada per l'oblit. Fora d'aquestes hipòtesis, la declaració, en llur integritat, podrà ser vertadera o falsa, però no predicar-se vertadera i falsa alhora, perquè si el testimoni falta conscientment a la veritat, encara que sigui en un aspecte concret de la seva versió, no mereix credibilitat, i si el testimoni mereix credibilitat cap aspecte del seu relat pot estar exclòs d'aquesta consideració, tret que, per les raons expressades, sigui raonable pensar que de determinats aspectes va tenir una percepció errònia de la realitat, o un dèficit significatiu en el record de l'esdeveniment.

En aquest cas, i per les raons que exposaren quan tractem del paràmetre de persistència en la incriminació, la declaració de la víctima no presentà cap dèficit dels que acabem d'expressar, i el seu crèdit deriva no només de la versemblança del seu relat, que res no té de contrari a la raó, sinó de les corroboracions objectives perifèriques de que el relat gaudeix.

Així, pel que fa als esdeveniments del dia 1 de maig, és cert que no es disposa d'informe mèdic d'assistència d'urgències d'aquell mateix dia, però els testimonis agents del cos de Mossos d'Esquadra que anaren al domicili de la víctima el dia 4, desprès dels fets d'aquest dia, van ser molt clars al plenari quant a que la dona els comentà una agressió anterior i ells van veure que la mateixa presentava blaus ('moratones') que havien d'haver estat produïts dies abans; i quan el dia 4 rebé assistència mèdica al CUAP-Horta relatà al facultatiu agressions de feia tres nits, patides al seu domicili, segons informe d'assistència al foli 39 de les actuacions.

I pel que fa als esdeveniments del dia 4 de maig, a banda l'informe de primera assistència mèdica, produïda al poc dels fets, concretament al voltant d'un quart d'onze del matí del mateix dia, i l'informe medicoforense emès tres dies desprès i que consta al foli 52, la prova pericial medicoforense practicada al plenari no deixà marge al dubte des del moment en que les pèrites, a més de ratificar l'informe previ esmentat, manifestaren que les lesions observades per una d'elles el dia 7 de maig consistiren en hematomes importants i recents, repartits per tot el cos, fruït de múltiples contusions, i eren compatibles amb haver estat produïts tres dies abans, és a dir, el 4 de maig.

I sobre aquest particular de la credibilitat objectiva només cal afegir que ni tan sols s'ha aventurat una hipòtesi alternativa a la versió de càrrec, sobre la producció de les lesions que acreditadament patí Zulima.

C) Quant al paràmetre de persistència en la incriminació sense contradiccions essencials significatives, encara que el 4 de maig la víctima no expliqués que havia estat sexualment agredida el dia 1, ni als agents que anaren al seu domicili desprès dels fets del dia 4, ni al metge assistencial que poc desprès l'examinà, això no significa que no hagi estat persistent en la incriminació des del primer moment. La dona manifestà al plenari que li va costar explicar l'agressió sexual per por i per vergonya, i la intervenció dels agents i metge expressats es produí a causa, inicialment, de la demanda d'auxili pels fets del dia 4, no pas del dia 1. Però és que el mateix dia 4, quan la víctima formulà la denúncia a la comissaria de Mossos d'Esquadra, ja explica fil per randa tot el que havia succeït els dies 1 i 4 de maig, incloent-hi l'agressió sexual (declaració-denúncia policial als folis 2 a 4), i ha mantingut la mateixa versió, sense alteracions, al llarg del procediment, com és de veure en la declaració efectuada en seu judicial en el curs de la instrucció de la causa (diligència enregistrada al sistema Arconte), reiterant-la al plenari. I no es tracta d'una versió vaporosa o imprecisa, sinó concreta i precisa en els detalls, essent especialment significatiu en aquest sentit el relat que la víctima sempre ha mantingut sobre el cogombre ('pepino') que, el dia 1, desprès de la introducció de dits a la vagina, el processat agafà fent amb ell el gets de dirigir-lo com per introduir-lo a la vagina de la dona, fet aquest que no declarem provat no perquè no ho estigui, sinó perquè no està inclòs en la imputació fàctica de les acusacions, de la qual no ens hem d'extralimitar, el que no significa que no puguem tenir-lo en consideració dins el marc de la valoració dels testimoniatge de Zulima.

En definitiva, per les raons que hem exposat, hem arribat al convenciment cert de que el relat que dels fets ha mantingut Zulima és correspon fidelment amb la realitat.

Tercer.Dels delictes es autor el processat, per haver realitzat personalment els fets que es declaren provats ( article 28, paràgraf primer Cp), sense que hi concorrin circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal.

Les acusacions han postulat la concurrència, respecte del delicte d'agressió sexual, de les circumstàncies agreujants de parentiu, de l' article 23 Cp, i de gènere, de l' article 22.4a Cp, circumstàncies que estimem no concurrents.

A) Pel que fa a la circumstància de parentiu, hi ha tendència a considerar equivalents les relacions a què fan esment els articles 23 i 153 Cp, i això no és pas així, dient en aquest sentit l' STS 81/2021 que: ' Aunque muy cercanas en su morfología y fundamento, la circunstancia genérica del art. 23 CP no coincide exactamente, al menos en su literalidad, con las relaciones aludidas en la Ley Orgánica 1/2004 que sirven de referente a varios tipos penales (significada y paradigmáticamente, art. 153 CP ). El art. 23 CP habla de estabilidad y omite la apostilla de que no es necesaria convivencia (vid STS 34/2016, de 2 de febrero ): esas dos diferencias suponen que la simetría no es total...

La argumentación del Ministerio Fiscal para aplicar la agravante de parentesco en el caso actual sostiene, en el fondo, la aplicación analógica a la circunstancia mixta de parentesco del concepto de relaciones de análoga afectividad utilizado para la agravación de género prevenida en el art 153 y concordantes (148.4, 171.4, 172.2 y 173.2 CP) del Código Penal . En estos supuestos, se aplica una penalidad reforzada a las agresiones que tengan como víctima a la mujer, en el ámbito o como consecuencia de una relación afectiva, por estimar el Legislador, justificadamente, que estas conductas comportan un mayor desvalor por incorporar un componente atávico de dominación del hombre sobre la mujer. Pero la circunstancia genérica de parentesco, sin perjuicio de que en ocasiones pueda aplicarse también en delitos de género como las agresiones sexuales, tiene un sentido diferente y un ámbito más amplio, aplicándose con carácter general tanto a los delitos que tengan a las mujeres como víctimas como a los que cometan éstas, y tanto en su condición de agravante como en su condición de atenuante, en función de la naturaleza de los delitos...

Prueba de ello es que el propio Legislador diferencia el ámbito de la agravación para las personas ligadas por una relación análoga de afectividad a la matrimonial, entre el art 23 (circunstancia mixta de parentesco) y el art 153 y concordantes (violencia de género), extendiendo expresamente la agravación a supuestos de ausencia de convivencia en el art 153 y concordantes, y omitiendo esta extensión en el art 23, mientras que en la circunstancia mixta del art. 23 se exige una estabilidad de la relación, que se omite en el art. 153 y concordantes, para la violencia de género. En definitiva, no cabe extender por analogía el concepto de relaciones de análoga afectividad del art 153, y concordantes, al art 23, porque constituiría una aplicación analógica de la norma, en contra del reo, prohibida por el principio de legalidad. No tendría sentido que el Legislador ampliase expresamente la aplicación de la agravación de género a las relaciones 'sin convivencia' en el art 153, y por vía jurisprudencial extendiésemos esta amplitud, en perjuicio del reo, a la circunstancia mixta de parentesco en los supuestos de relaciones análogas a la matrimonial, cuando el Legislador, pudiendo hacerlo, no ha incluido expresamente la ausencia de convivencia en el art 23 que regula esta circunstancia...

En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga efectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia 'more uxorio', al menos parcial...

En todo caso hay que reiterar que el art. 23 CP exige algo más que los arts. 153 y concomitantes, (i) en cuanto introduce como nota la estabilidad que parece comportar cierto componente de compromiso de futuro, una vocación de permanencia; y (ii) no se preocupa de precisar que la falta de convivencia no excluye la agravación, como sí se cuidan de indicar los preceptos modificados en 2004 con la ley de protección integral contra la violencia de género. Es más reducido el círculo de sujetos comprendidos en el art. 23'.

En el cas que ens ocupa, la relació entre els implicats ja no era, al temps dels fets, d'anàloga afectivitat a la matrimonial, doncs havien cessat en la relació de parella, i tampoc no convivien, de manera que no és d'aplicació la circumstància de parentiu.

B) Pel que fa a la circumstància agreujant de discriminació per raó de gènere, respecte de delicte d'agressió sexual, l' STS 444/2020, seguint la doctrina majoritària, assenyala: ' La concurrencia de una circunstancia de agravación exige de un aditamento, que en el caso de la de discriminación por razones de género se concreta en una base fáctica que permita deducir que el comportamiento de quien agrede cuenta con el plus de antijuridicidad que conlleva el que sea manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de aquellos y la supeditación de éstas. No requiere la agravante de un elemento subjetivo específico entendido como ánimo dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, (así lo hemos dicho en la STS 99/2019 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp) pero sí que objetivamente, prescindiendo de las razones específicas del autor, los hechos sean expresión de ese desigual reparto de papeles al que es consustancial la superioridad del varón que adquiere así efecto motivador. Todo ello determinado a partir de las particulares circunstancias que rodean los hechos y del contexto relacional de agresor y víctima, no limitado al ámbito conyugal o de pareja, desde luego no lo impone el precepto ( artículo 22.4 CP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp), sino a todos aquellos en los que se conciten hombres y mujeres, y sean susceptibles de reproducir desiguales esquemas de relación que están socialmente asentados. Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado dé cuenta de tales elementos que aumentan el injusto, porque colocan a la mujer víctima en un papel de subordinación que perpetúa patrones de discriminación históricos y socialmente asentados; y en lo subjetivo, que al autor haya asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad.

El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista. Circunstancias que podrán ser de toda índole, en cuanto rebasen los elementos de tipicidad de la modalidad aplicada, sea la básica o alguna de las agravadas, en todo caso huyendo de supuestos de doble incriminación. Sin la pretensión de elaborar un catálogo exhaustivo, habrá de colocarse el foco, en la especial vinculación entre agresor y víctima, en las expresiones proferidas, el carácter especialmente denigratorio las practicas desarrolladas, el número de actores, el simbolismo de determinados actos, entre otros'.

En el cas ací enjudiciat, de la declaració de la víctima al plenari no resulten elements fàctics que suposin un increment de l'injust del delicte pel fet de reflectir patrons de discriminació històrics, ni que mostrin l'acceptació conscient per part de l'autor d'aquest plus de gravetat a la seva conducta, i l'agressió sexual descrita dins els límits de la imputació, encara que produïda en la situació intimidatòria a què abans hem fet referència, tampoc no es caracteritza per una especial agressivitat, ni per l'exigència de pràctiques especialment denigradores per a la dona, circumstàncies totes aquestes que impedeixen l'apreciació de l'agreujant de gènere postulada per les acusacions, que no es pot predicar pel sol fet de l'existència actual o pretèrita de relació de parella entre agressor i agredida, i menys quan, com en aquest cas, la relació cessà molt abans i per decisió de la dona.

Quart.Atès que no concorren circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, per cada delicte s'haurien d'imposar, en principi, les penes mitges imposables, perquè la pena mitja és la representativa del desvalor mig de l'acció criminal i la que, conseqüentment, es pot raonablement imposar amb criteris de proporcionalitat, quan no concorren circumstàncies típiques o atípiques que alterin, en un sentit o el contrari, aquell desvalor mig, doncs tan arbitrari i desproporcionat és imposar la pena màxima quan no concorren circumstàncies agreujants, com imposar la pena mínima quan no concorren circumstàncies atenuants. Ara bé, en la imposició de les penes ens hem de moure dins el límit de les demanades per les acusacions, quan són inferiors a la pena mitja imposable.

El que hem dit fins aquí ha de tenir dues excepcions, que no afecten als delictes de maltractament en l'àmbit de la violència de gènere, als que no es pot aplicar l'apartat 4 de l' article 153 Cp perquè els cops en cada episodi van ser plurals i causaren múltiples lesions, de manera que no estem davant de maltractaments d'obra de menor entitat i contundència, que no causen lesió.

La primera excepció té la seva raó de ser en la consideració de que de les diverses modalitats d'agressió sexual amb penetració imaginables, la realitzada pel processat és de les menys denigradores, tot i ser-ho molt, i la pena mínima imposable ja és, entenem, prou greu per a l'atac que realitzà.

I la segona excepció té a veure amb la pena pel delicte lleu de danys, perquè la total absència de prova sobre els concrets desperfectes causats en la tauleta digital, les característiques d'aquesta i el valor dels desperfectes o de l'objecte si no era econòmicament rendible la reparació, ens ha de dur a considerar que els danys causats es troben, quan al seu valor, en la franja inferior de la prevista al tipus, i aplicant un criteri de proporcionalitat entre el dany i la sanció ha de conduir a la imposició de la pena mínima imposable.

Cal fer tres consideracions addicionals respecte de la resposta punitiva.

La primera. Essent que es demanà pel Ministeri fiscal en llur qualificació provisional la substitució parcial de les penes de presó per l'expulsió del territori espanyol, que d'acord amb l' article 89.2 Cp la substitució demanada és en principi procedent en consideració a la pena privativa de llibertat que s'imposa (més de cinc anys de presó), i que, coneixent la petició, la defensa del processat no ha acreditat circumstàncies personals d'aquest, en particular un sòlid arrelament a Espanya més enllà de trobar-se ací des de fa anys, que facin l'expulsió desproporcionada ( article 89.4 Cp), quan el delicte d'agressió sexual és especialment denigrant i repugnant en la consciència social del nostre àmbit cultural, escau disposar la substitució demanada, però d'acord amb els criteris esmentat, quan a la prohibició de retorn.

La segona. Que no té sentit fixar des d'ara el contingut de la llibertat vigilada, quan s'acorda la substitució parcial de la pena de presó per l'expulsió del processat del territori espanyol, a banda que, d'acord amb l' article 98.1 Cp, quan la llibertat vigilada s'ha d'executar després del compliment de la pena de presó, com és el cas, abans de resoldre sobre el contingut de la mesura el jutge de vigilància penitenciària ha d'elevar al tribunal de l'execució proposta sobre el particular.

I la tercera. Quant a la quota de multa, la fixem en sis (6) euros, que és la quantitat que es ve establint amb caràcter general pels òrgans judicials d'aquesta Audiència quan es desconeix la concreta capacitat econòmica del condemnat que, com en aquest cas, no es troba en estat d'indigència o misèria acreditada, aparent o raonablement probable, que són els supòsits en què la quota ha de reduir-se al mínim legal, mínim al què, d'altra banda, està pròxima aquella quota de sis euros.

Cinquè.D'acord amb l' article 116.1 Cp, tota persona criminalment responsable de delicte ho és també civilment si se'n deriven danys i perjudicis, estan obligada a indemnitzar-los.

La total indemnització demanada per les acusacions és minsa a més no poder, perquè només la indemnització per dany moral en delictes d'agressió sexual que, com a criteri general, s'ha vingut establint per aquest tribunal provincial des de fa més d'una dècada, duplica la total indemnització demanada.

Per això, i per la vinculació del tribunal al principi de rogació, fixem la indemnització per lesions i dany moral en la quantitat de 3480 euros, no essent possible sumar ara la indemnització per danys atesa l'absoluta manca de prova dels concrets desperfectes causats en la tauleta digital, les característiques d'aquesta i el valor dels desperfectes o de l'objecte si no era econòmicament rendible la reparació. És a dir, que el quàntum indemnitzador per danys ha de restar pendent per a execució de sentència, en que es podrà determinar a instància de part.

Sisè.D'acord amb els articles 240.2n de la Llei d'enjudiciament criminal i 123 Cp, escau imposar el processat les costes causades en aquesta instància, però sense incloure les de l'acusació particular, la qual no només no ha aportat res a la realització delius puniendi, sinó que si per ella fos hauria restat impune el delicte d'agressió sexual, ja que a la conclusió primera de l'escrit de qualificació provisional no predicà cap fet inserible en el tipus penal d'aquest delicte, i en tràmit de conclusions es limità a elevar a definitiva la seva qualificació provisional. Certament, l'acusació particular també qualificà els fets de delicte d'agressió sexual, però ho feu per mimetisme amb l'escrit del Ministeri fiscal, del qual no copià el relat fàctic, amb la conseqüència d'ometre tota referència a l'esdeveniment sexual succeït el dia 1 de maig.

Fallo

1. Condemnem Rubén, com a autor responsable d'un delicte d'agressió sexual, a les penes de sis (6) anys de presó, accessòria d'inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps d'eixa condemna, prohibició d'atansar-se a menys de mil (1000) metres a Zulima, el seu domicili, lloc de treball i qualsevol altre que aquesta freqüenti durant un temps superior en un (1) any al de la pena de presó, i prohibició, durant aquest mateix temps, de comunicar-se amb eixa dona per qualsevol mitjà, directament o indirecta. També l'imposem la mesura de llibertat vigilada amb una durada de cinc (5) anys, que s'executarà amb posterioritat a la pena privativa de llibertat.

2. El condemnem, com a autor responsable de dos delictes de maltractament en l'àmbit de la violència de gènere, a les penes, per cadascun dels delictes, de deu (10) mesos i quinze (15) dies de presó, accessòria d'inhabilitació especial per a l'exercici del dret de sufragi passiu durant el temps d'eixa condemna, privació del dret a tenir i dur armes per temps de dos (2) anys, prohibició d'atansar-se a menys de mil (1000) metres a Zulima, el seu domicili, lloc de treball i qualsevol altre que aquesta freqüenti durant un temps superior en un (1) any al de la pena de presó, i prohibició, durant aquest mateix temps, de comunicar-se amb eixa dona per qualsevol mitjà, directament o indirecta.

3. El condemnem, com a autor responsable d'un delicte lleu de danys, a la pena d'un (1) mes de multa a raó de sis (6) euros de quota diària, amb responsabilitat personal subsidiària, en cas d'impagament, d'un dia de privació de llibertat per cada dues quotes de multa o fracció impagades.

4. Substituïm parcialment les penes de presó per l'expulsió del penat del territori espanyol un cop hagi complert les tres quartes (3/4) parts de la condemna o assolit el tercer grau penitenciari, amb prohibició de regressar durant cinc anys comptats des de la data de la seva efectiva expulsió.

5. El condemnem a indemnitzar Zulima en la quantitat de tres mil quatre-cents vuitanta (3480) euros en concepte de lesions i dany moral, més en la quantitat que es determini en execució de sentència, a instància de part, pels danys causat a la tauleta tàctil.

6. Imposem a Rubén el pagament de les costes processals causades en aquesta instància, sense incloure les de l'acusació particular.

Aquesta sentència no és ferma i contra ella es pot interposar recurs d'apel·lació mitjançant escrit presentat davant aquest Tribunal en el termini de deu dies següents a la seva notificació.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.