Sentencia Penal Nº 871/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10258/2022 de 07 de Noviembre de 2022

ELABORACIÓN Y DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL: arts. 189.1 a) y b) del CP: relación concursal entre ambos ilícitos.DILIGENCIAS DEL MINISTERIO FISCAL DE UN PAÍS EXTRANJERO: su archivo no genera cosa juzgada. La alegada vulneración del principio non bis in idem, cuando la primera de las resoluciones proviene del Ministerio Fiscal, suscita algunas cuestiones que ya han sido abordadas en el ámbito del espacio judicial europeo en el que, prácticamente sin excepciones, el órgano llamado a la instrucción de los procesos penales, con monopolio de la acusación pública, es precisamente el Ministerio Fiscal. El principio de libre circulación de personas ha planteado la duda acerca de si la decisión de archivo acordada por el Fiscal en un determinado Estado, puede llegar a blindar al ciudadano que se mueve entre fronteras con distintas autoridades encargadas de la persecución de los delitos. Son muy variados los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia. Baste apuntar dos de los más significativos.Pero más allá de esos precedentes, de distinto significado al ser también diferentes los supuestos que latían en el planteamiento de la cuestión prejudicial, lo cierto es que, para rechazar el efecto excluyente, bastaría con atender a la naturaleza de estas diligencias y al concepto de cosa juzgada. La naturaleza preprocesal de las diligencias de investigación y su funcionalidad, en contraste con la genuina investigación jurisdiccional, obligan a rechazar la idea de que esas diligencias del Ministerio Público boliviano pudieron generar el efecto de cosa juzgada. DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS, art. 197.1 CP. Monitorización del teléfono móvil de un menor por su padre adoptivo para facilitar el control de su uso y evitar ser descubierto en su propósito de elaborar pornografía infantil.El hecho de que Esmeralda sólo contara con 12 años de edad tampoco autoriza la conclusión de que sus comunicaciones podían ser, siempre y en todo caso, interceptadas. Nos adentramos así en una materia que obliga a importantes matices con el fin de balancear adecuadamente la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el derecho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. No es fácil hacer afirmaciones generales que prescindan del supuesto de hecho que, en cada caso, esté siendo objeto de análisis. Es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres. También lo es que la absoluta dejación de los padres respecto de sus deberes de diligente cuidado puede constituir la obligación de responder civilmente. Así se deriva del art. 61.3 de la LO 5/2000, 12 de enero, que declara a los padres responsables solidarios de los hechos cometidos por un menor de 18 años. Pero afirmar que el derecho a la intimidad del menor sólo se alcanza cuando éste llega a la mayoría de edad no es acorde, no ya con la esfera de capacidad que el derecho civil reconoce al menor de edad, sino con la proclamación expresa del Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en los dos apartados del art. 16 establece lo siguiente: 'ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (...). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques' (art. 16.1 y 2).En cualquier caso, en el presente supuesto no existe atisbo probatorio que permita suponer que la finalidad del acusado fue la de proteger a la víctima menor de edad. Y nada añade a la singularidad de este caso el hecho de que la madre, según sugiere el recurrente, hubiera consentido o no esa monitorización. Tampoco existe dato alguno que permita tener por probado que Esmeralda autorizó la injerencia del acusado en su dispositivo, del que no hay constancia en el relato fáctico. Lo que sí refleja el relato de hechos probados es un clima coactivo del acusado -padre adoptivo de la víctima- sobre una niña de 12 años a la que, durante mucho tiempo, sometió a sevicias que degradaron su dignidad e indemnidad sexual.