Sentencia Penal Nº 87/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 54/2016 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo Núm. .................. 54/2016.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Illescas.-

J. Oral Núm. .............. 705/2013.-

SENTENCIA NÚM. 87

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de abril de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 54 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 705/2013 , por impago de pensiones,en Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 50/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, en el que han actuado, como apelante D. Teodoro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez del Moral y defendido por el Letrado Sr. Galán Abad, y como apelada, María Dolores , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Dorrego Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Hermida Correa.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 16 de septiembre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a D. Teodoro , con DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del C. Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de 12 euros , lo que hace un total de 1.440 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de un día de privación de libertad o de un personal subsidiaria para el caso de impago, de un día de privación de libertad o de un día de trabajos en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas impagadas. Asimismo debo condenar y condeno a D. Teodoro al pago, en concepto de responsabilidad civil, de 14.304,66 Euros a Doña María Dolores , mas los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por último debo condenar y condeno a D. Teodoro al pago de las costas de este procedimiento'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Teodoro , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de su libre absolución, y recurso del que se dio traslado a la otra parte interviniente, que en sus respectivo escrito manifestó que se desestime íntegramente el recurso planteado de contrario , confirmándose la resolución objeto de recurso; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolu­­ ción.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'La sentencia de 18 de diciembre de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 3 de Illescas , homologó el convenio regulador de 11 de diciembre de 2002, entre D. Teodoro y Doña María Dolores . En este convenio regulador se acordó en la cláusula cuarta que 'para atender a los alimentos, D. Teodoro , abonará a Doña María Dolores la cantidad de trescientos euros (300 euros) para la hija menor de edad, en la cuenta bancaria que a tal efecto designen'. Esta sentencia es firme y dicha disposición no fue modificada en procedimientos civiles posteriores. Desde Julio de 2010 a agosto de 2013, D. Teodoro dejó de abonar la pensión de 300 euros impuesta en la anterior resolución a pesar de tener una alta capacidad económica para ello; al entender que la falta de cumplimiento del convenio regulador por la parte contraria justificaba su propio incumplimiento. D. Teodoro salió de este error en septiembre de 2013, cuando retomó el pago de las pensiones, aunque pudo haberlo hecho antes. Debido a estos impagos, D. Teodoro adeuda a Doña María Dolores 14.304,66 euros'.-

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha dieciséis de septiembre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Toledo por la que se condenaba a Teodoro como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones.

El recurso se fundamenta en un solo motivo, un error en la aplicación del derecho pues al entender de la parte apelante la juez a quo debió haber apreciado el error de prohibición, que en su sentencia establece, como invencible, lo que debería conducir a la absolución.

Cuando, como es el caso, se invoca un error en la aplicación del derecho la sentencia que se dicte resolviendo el recurso ha de partir de cual es el relato de hechos probados que la sentencia impugnada contiene puesto que ese particular no ha sido objeto del recurso. De lo que se trata es de determinar si con los datos o elementos fácticos expresados en la sentencia puede llegarse a una aplicación de la norma jurídica en términos distintos a como lo hace el juzgador de instancia.

Desde esta perspectiva es claro que en este caso ello no es posible porque en el relato de hechos probados, que como se indica no se discute, la juez a quo establece que el recurrente estaba incurso en un error acerca de la antijuricidad de su acción de no pagar las pensiones y que señala que de dicho error salió en septiembre de dos mil trece, cuando retoma el pago de las pensiones que había dejado de abonar, pero que pudo haberlo hecho antes.

No es muy acertada la descripción que en la sentencia se recoge porque la conclusión de si existe o no el error no es elemento de hecho sino el resultado de subsumir los que se declaren probados en la norma. Ello supone que cuando se afirma que el acusado estaba en un error no podemos saber si el mismo era o no vencible porque no se expresan los elementos fácticos en que apoya tal aseveración, aunque se complete con la indicación del momento final, cuando ya no existe error y por tanto sí certeza, y que en el periodo anterior pudo haber despejado el mismo. Y decimos que no lo completa porque en términos absolutos el despejar el error siempre es posible, ya sea vencible o invencible, siendo lo esencial saber si en las concretas circunstancias del acusado ello le era exigible y posible.

Para poder determinar esa naturaleza es preciso acudir a los fundamentos de derecho, más en concreto al penúltimo párrafo del fundamento segundo en donde se indica que el error era vencible, y se expresan las razones por las que al juez hace tal calificación.

Aun cuando lo deseable es que en el relato de hechos probados se recojan todos aquellos que resultan necesarios para luego realizar la calificación jurídica ello no impide que en ocasiones se pueda echar mano de lo que se exponga en la sentencia porque partiendo de que la misma es un todo y de que, si bien es tradicional hacerlo y resulta más que conveniente, no existe norma que imponga que los hechos que se declaren probados deben reflejarse de una u otra manera, lo esencial es que consten que son hechos y que se han acreditado, el que sea en los fundamentos en donde se puedan relatar hechos no implica que los mismos no puedan ser tenidos en cuenta.

En este sentido la reciente sentencia 245/2016 de 30 de marzo señala que si en la sentencia se reflejan los elementos de hecho precisos y no es necesario acudir a otras fuentes no existe irregularidad 'No se contiene, pues, en la sentencia impugnada ninguna referencia a las características, intensidad o voltaje de sus descargas, ni tampoco a sus posibles efectos en las personas. En otras resoluciones de esta Sala se tuvieron en cuenta esas características de la defensa eléctrica. Como se recuerda en la STS nº 372/2011, de 10 de mayo ' esta Sala en sentencias -algunas de las cuales ha citado el propio tribunal a quo- apreció , con base en un informe pericial ratificado en la Vista, que la defensa eléctrica ,que funciona correctamente, actúa sobre el organismo con un efecto paralizante temporal, que si es persistente puede producir lesiones graves, máxime si se trata de enfermos crónicos, cardiacos o con dispositivos electrónicos implantados en el organismo (Cfr . STS 1390/2004 de 22.1 ); o que la defensa eléctrica es 'un arma de defensa que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad', cuya utilización produce el efecto de 'descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma' (Cfr . STS 1271/2006 de 19.12 ) ; o bien que se trata de un objeto que emite pequeñas descargas de entre 35 y 50 mil voltios, 'siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar perdida de equilibrio...' (Cfr STS 1511/2003 de 17.11 ).

De otro lado, esa ausencia de datos en la sentencia no puede ser suplida acudiendo, en perjuicio del acusado, a cualesquiera otros que pudieran constar en la causa.'

En definitiva, que en este caso para determinar si el error era vencible o invencible, únicas opciones que esta Sala puede examinar, no es suficiente con la lectura de los hechos probados sino que es necesario hacer su integración con los fundamentos de derecho.-

SEGUNDO:Según se pretende por la parte recurrente el hecho de que la sentencia asuma que fue el inadecuado asesoramiento por parte de otro letrado lo que originó el error supone que fuera invencible.

A ello la juez a quo da respuesta en el ya citado fundamento de derecho segundo, para negarlo, y lo hace sobre la base de que se ha visto envuelto en varios procedimientos de derecho de familia, causas 122/2000, 483/2010 y 484/2010, en las que se dictaron sentencias que mantuvieron la obligación de pago y porque la presente causa se incoó en el año 2011 por lo que habida cuenta el nivel cultural del apelante debió sospechar que su postura de no abonar las pensiones porque no se cumplía por la otra parte el convenio regulador no tenía respaldo jurídico.

Como se ha dicho esta Sala no puede alterar lo que la sentencia de instancia da por probado aunque en su caso discreparía de si está acreditado o no que existiera un inadecuado asesoramiento por parte del anterior letrado porque sin negar que son muy convincentes las razones que la juez expone tampoco puede perderse de vista que tal vez es que el anterior defensor se vio obligado, por indicación del recurrente, a argumentar en otros procedimientos aun en contra de su convicción personal, aunque como luego se verá ello tampoco es correcto al menos en lo que se refiere al anterior procedimiento por abandono de familia, los motivos que por el recurrente se aducían para no proceder al pago, de otro modo se estaría dando por supuesto que existe una base fáctica para la aplicación del art. 467,2 del Código Penal . Esta idea de la falta de acreditación, más allá de las manifestaciones del recurrente, se refuerza si se tiene en cuenta que en su declaración en la fase de instrucción el recurrente afirmó que no había pagado porque no se había cumplido el convenio pero no que ese dejar de pagar tuviera por origen indicación alguna de su letrado. Lo que coincide con lo que dijo en la audiencia celebrada el quince de abril de dos mil diez, en el seno del procedimiento 483/2010, en donde tampoco manifestó que fuese su letrado quien le había indicado que dejase de pagar. Y más aun, el auto dictado por esta Sala en fecha dos de marzo de dos mil doce , que resolvía sobre la prosecución del procedimiento, se dio respuesta en el razonamiento jurídico segundo, a la invocación de que el impago no había colocado a la menor en situación de desprotección

Mas se ha de insistir en que dado que la juez a quo estima que existía el error lo que hemos de determinar es si el mismo era o no vencible y tanto por lo que se acaba de exponer cuanto por los datos que la propia sentencia recoge se ha de coincidir que no era invencible.

Y no lo era porque si, como hemos visto, ya en año dos mil diez se le hace saber que ha de continuar con el pago de la pensión, a pesar de su alegación de que no le dejaban ver a la niña, y a ello se compromete. Lo que se ratificó en sentencia de quince de junio, aunque por error consta 2009 es sin duda de 2010, y la condición de que la menor permaneciese en el colegio se condiciona al pago pero no se establece que pueda dejar de pagar porque se genera la situación que expone de falta de cumplimiento por parte de la madre de lo convenido, aun cuando el letrado le dijese que podía dejar de pagar, la duda debió surgir de inmediato porque no es posible compaginar que habiendo alegado que no pagaba porque no le dejaban ver a la niña, habiéndose acordado que pagaría sin otra condición que la permanencia de la menor en el mismo colegio, luego no tenga la duda cuando se le dice que a pesar de todo puede dejar de pagar.

Además la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el anterior procedimiento por la que se le absolvía, y que luego fue revocada por esta Sala, no lo hacía porque estuviera justificado el que no pagase porque no se cumplía el régimen de vistas sino porque había abonado gastos de educación y sanidad por importe superior al que se correspondía con las pensiones, y por tanto existía una compensación, de ahí que antes de dijese que no es correcto afirmar que la sentencia absolutoria pudiera servir al recurrente como base para pensar que estaba justificado el impago.

Por tanto no tenia ninguna base para dudar de que debía pagar las pensiones en tanto en cuanto nunca había tenido una resolución judicial que mínimamente le permitiera entender ora cosa y si en tales condiciones el letrado le informó, de nuevo asumiendo lo que la sentencia da por acreditado, que no tenía que pagar si no se cumplía con el régimen de vistas el que tal información pudiera ser errónea era algo que a cualquier persona media le surgiría y podría, como luego hizo, acudir al asesoramiento de otro letrado.

En definitiva, que no se dan los elementos para que el error apreciado en la sentencia se haya de estimar como invencible porque dadas las circunstancias en el recurrente se debían generar las dudas o sospechas suficientes como para no mantener una actitud pasiva porque, no se olvide, no existe error en quien teniendo motivos suficientes como para dudar se acomoda a la situación de ignorancia, en tales casos no existe un error sino un no querer saber que no exime de responsabilidad, sentencia del T.S. 954/2009 de 30 de septiembre que reitera la doctrina de las sentencias 1637/2000 y 446/2008 de 9 de julio .

El motivo por tanto se desestima.-

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Teodoro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 16 de septiembre de 2015, en el Juicio Oral núm. 705/2013 y en el Procedimiento Abreviado núm. 50/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-