Sentencia Penal Nº 87/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 95/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00087/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103133

ROLLO: APELACION JUICIO DE FALTAS 0000095 /2012

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de OLIVENZA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000027 /2012

RECURRENTE: Everardo

Procurador/a: EVA FELIPE CORREA

Letrado/a: JOSE MANUEL DE LA FUENTE SERRANO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 95/2012

Juicio de faltas 27/2012

Juzgado de Instrucción- de Olivenza

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A 87/2012

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmo. Sr. Magistrado

En la población de BADAJOZ, a 9 de Mayo de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación , la precedente causa, [«*Juicio de faltas núm. 27/2012; Recurso Penal núm. 95/2012; Juzgado de Instrucción- de Olivenza*»] , seguida por una falta de impago de pensiones, contra D Everardo .»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez sustituta del Juzgado de Instrucción de Olivenza , se dicta Sentencia de fecha 15/03/2012 , la que contiene el siguiente:

« FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO A DON Everardo como autor responsable de una falta prevista en el artículo 618.2 a la pena de cuarenta días de multa a razón de tres euros la cuota diaria.

Estas cuantías deberán abonarse en un solo pago o en los plazos que en ejecución de sentencia se fije, con apercibimiento, en caso de impago, de la posible responsabilidad personal subsidiaria en que pudiera incurrir, de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que podrá cumplirse en régimen de arrestos de fin de semana.

Con imposición de las costas procesales causadas. »

S EGUNDO.- Contra la anterior sentencia , en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Everardo ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA EVA FELIPE CORREA; y defendido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL DDE LA FUENTE SERRANO; admitiéndose a trámite el mismo dándose seguidamente traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de DIEZ DÍAS ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala , al que le ha sido asignado el núm. 95/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública y quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para Sentencia.

Vistos siendo Ponente el Iltmo Sr Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Habiéndose observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución objeto de recurso así como los hechos probados los cuales se dan aquí íntegramente por reproducidos en aras a la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la juez "a quo" que condena a Everardo como autor de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares se alza su representación procesal en base a los siguientes motivos: 1) por infracción de normas o garantías procesales que le causan indefensión, por defectos en los actos de comunicación de celebración del juicio y vulneración del derecho a la asistencia letrada, con la consecuente nulidad de lo actuado 2) por error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción constitucional de inocencia y 3) por infracción del principio de graduación de la pena.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas procede analizar en primer término los alegatos del recurrente comprendidos en el primer motivo de recurso.

Viene a sostener el apelante que la vista tuvo lugar sin que fuera citada a tal acto. Consecuentemente no ha tenido conocimiento ni del señalamiento ni de las citaciones hasta la notificación de la sentencia y el acto del juicio tuvo lugar sin su presencia ni la de letrado que le asistiera.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1.992 , luego reiterada en otras como las núms. 130/2001, de 4 de junio , y 94/2005 de 18 de abril, "Antes de examinar lo que resulta de las actuaciones en orden a la citación del demandante para la celebración del juicio de faltas, conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la forma en que han de llevarse a efecto los actos de comunicación en el proceso y las consecuencias que pueden derivarse de las posibles irregularidades de la citación o el emplazamiento, cuestión que ha sido objeto de numerosas resoluciones de este Tribunal que conforman un cuerpo jurisprudencial consolidado (entre otras muchas, SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 72/1988 , 205/1988 , 202/1990 ).

De acuerdo con dicha doctrina, el derecho de defensa y la correlativa interdicción de indefensión establecidos en el art. 24.1 CE comportan la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí, la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en especial, de aquel que se hace a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso, pues, en tal caso, el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados. Se trata, pues, con dichos actos de comunicación de garantizar la defensa de los derechos e intereses legítimos de las partes, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental citado, salvo que la falta de comunicación tenga su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió conocimiento del acto o resolución por medios distintos.

Más en concreto, en relación con el juicio de faltas, este Tribunal ha subrayado en diversas resoluciones ( SSTC 22/1987 , 41/1987 , 141/1991 ) que la finalidad esencial de la citación para la celebración de dicho juicio es la de garantizar el acceso al proceso y la efectividad del derecho de defensa constitucionalmente reconocido, por lo que no puede reducirse a un mero requisito formal para la realización de los siguientes actos procesales, sino que es necesario que la forma en que se realice la citación garantice en la mayor medida posible que aquélla ha llegado efectivamente a poder del destinatario, siendo esencial al referido acto de comunicación la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones, a salvo los casos de citación edictal, de que se ha entregado a quien debía recibirla, siempre con el designio de que, llegando a poder del interesado, pueda éste disponer su defensa ( SSTC 1/1983 , 142/1989 , 110/1989 ). Ello significa que cualquiera que sea la forma en que se realice, ha de asegurarse en todo caso el cumplimiento de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para las notificaciones, citaciones y emplazamientos, y que, en definitiva, la verificación de la citación ha de proporcionar al órgano judicial elementos necesarios que permitan identificar al receptor de la cédula y comprobar así si se ha cumplido con lo preceptuado en la mencionada Ley".

En línea con lo anterior, el art. 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando dispone que las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico "que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales" o, más recientemente, el art. 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando determina en la regulación dedicada a los actos de comunicación judicial que, caso de disponer los órganos judiciales y los destinatarios de sus comunicaciones de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, podrán utilizarlos siempre que los mismos "permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron".

En el supuesto sometido a debate, por auto de fecha 22 de Febrero del año en curso, se acordó incoar juicio de faltas y señalar para la celebración de la vista el día 13 de Marzo siguiente a las 11,15 horas.

Dicho señalamiento se puso en conocimiento del imputado Everardo a través de cédula de citación remitida por correo certificado, cuyo acuse de recibo aparece incorporado a las actuaciones, estando fechado el 1-3-2012. Con posterioridad, el día 6 del mismo mes solicita ser tenida como parte y personada en la causa la Representación Procesal del inculpado, personación que es admitida el siguiente día 12 e marzo; y celebrándose el acto del juicio al día siguiente. Ninguna vulneración tuvo lugar de las normas que regulan los actos de comunicación procesal, habida cuenta de que la diligencia de citación llegó a su destino con las garantías necesarias para determinar su receptor, existiendo la constancia propia del acuse de recibo.

Tampoco, una vez citado en legal forma al juicio, la incomparecencia del inculpado a dicho acto determina ni la suspensión del mimo ni, consecuentemente, que su celebración vulnere su derecho a la asistencia letrada ni que se haya producido indefensión; puesto que fue advertido en la cédula de citación, tanto de la posibilidad de asistir defendido por letrado provisto de los medios de prueba de que intentara valerse, como apercibido de que su ausencia a dicho acto procesal no suspendería su celebración. Consecuentemente el motivo objeto de análisis no puede ser acogido. Si decae el argumento referente a la infracción procedimental por celebración del juicio en ausencia del imputado igualmente decae por falta de intervención letrada, que no es precisa en juicio de faltas.

TERCERO.- En relación con el segundo motivo aducido por el recurrente, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem.

Así la STTC de 14 de marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna .

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

CUARTO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustento formal y material del presente motivo de recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso. A este respecto, la juez "a quo", al valorar la prueba asienta su convicción cognoscitiva en los siguientes elementos probatorios:

«En el caso de autos, queda acreditado tanto por la declaración 10 discutida por el denunciado como por la documental obrante en autos, no impugnada de contrario que por Resolución Judicial firme ( Auto de fecha cinco de enero de 2012, dictado en sede de Diligencias Previas n° 1273/2011 y acordadas en éste Juzgado) , se reguló la pensión de alimentos que Don Everardo debía pagar a favor de sus dos hijos menores de edad y que concretaba en la cuantía de 150 euros mensuales, que deberían ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la Sra. Candelaria , madre de los menores; si bien dicha obligación que asiste al padre de los menores ahora denunciado no se ha cumplido en el mes de enero de 2012.»

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia, y obviando que no consta compareciera al acto del juicio.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Sin embargo, analizando todo el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse, que por la misma se aprecia la coherencia y persistencia de la declaración prestada por la denunciante en las distintas declaraciones depuestas en el transcurso del proceso y, así mismo, debemos señalar que, analizadas por esta Sala las declaraciones de la misma no se aprecian las contradicciones que pone de manifiesto el recurrente sino que, de contrario, se aprecia uniformidad en el relato de los hechos ofrecido por la misma.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como medio de prueba nuclear la declaración de la denunciante a las que la juez "a quo", contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado plena credibilidad, atendido que el denunciado no compareció al juicio y, por tanto, no aportó prueba alguna en descargo de su imputación.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

La referida declaración de la víctima de la infracción, con matices diferenciadores de la del testimonio del ajeno a los hechos, no obstante es sin duda existente, en este supuesto, y plenamente válida para constituir auténtico acervo probatorio objeto de valoración, al haberse obtenido sin tacha alguna de ilicitud y practicado con estricto cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, siendo, así mismo, considerada suficiente en multitud de resoluciones de esta Sala, para enervar, por sí sola, el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Es, no obstante, respecto de la suficiencia de tal prueba en supuestos como el que aquí nos ocupa, que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene insistiendo en una serie de criterios cuya concurrencia determina la credibilidad de la versión del denunciante y su suficiencia incriminatoria.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan debidamente motivada en la forma de argumentar, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, entre las que, además, cobra carta de naturaleza coadyuvante la falta de actividad probatoria practicada a instancia del ahora recurrente.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso

Si unimos a la declaración de la denunciante la documental que obra en la causa resulta meridiano el impago de una mensualidad de pensión alimenticia a cargo del imputado, que no ha acreditado su imposibilidad de atender tal obligación.

En suma, se ha practicado prueba de cargo que desvirtúa la presunción constitucional de inocencia que amparaba a aquel y no se evidencia error alguno sufrido por la juez de instancia al valorar las pruebas practicadas en su sentencia por lo que debe igualmente decaer el motivo de apelación objeto de estudio.

Por demás y aún cuando no ha sido expresamente invocado, este Tribunal entiende que se dan todos los parámetros objetivos y subjetivos de la falta objeto de condena al evidenciarse tanto el impago de la prestación alimenticia como la voluntad de no pagar.

El art. 618-2 dimana de la reforma producida en el C.P . por la LO.15/2003, la cual entró en vigor el 1 de octubre de 2004. En la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que la reforma del C.P. , que a través de la misma se realiza, tiene como finalidad abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación y en la materia que aquí nos interesa se dice que se mantienen los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales .... y se incorpora una falta (la del 618-2) para el caso de las conductas de ínfima gravedad, incluyendo en ella, "cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico", expresión que, en opinión del recurrente está incluyendo los supuestos generales de incumplimiento del régimen de entrega y devolución del menor por parte de los progenitores custodio y no custodio.

Precepto respecto del que la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 24 de octubre de 2.008 , Pte: Pestana Pérez, Mar indica "El vigente artículo 618.2 del Código Penal fue introducido por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre , y en él se sanciona de modo genérico el incumplimiento de "deberes familiares establecidos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial", en procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o otros. Como señalan las SAP de Sevilla de 28 de mayo de 2007 , SAP de Ciudad Real de 25 de mayo de 2006 , o bien la SAP Barcelona de 28 de abril de 2006 , con la introducción de esta figura penal, no obstante la preexistencia en el Código de la falta del artículo 622 (desobediencia del régimen de custodia establecido), se trata precisamente de que los progenitores cumplan con sus obligaciones sin necesidad de que en cada momento tenga que haber un juez recordándoselas. En la Exposición de Motivos de la ley, en el apartado 3, d), se dice que se ha incorporado dicha falta "para el caso de las conductas de ínfima gravedad" y se dice que se incluye en el tipo penal "cualquier incumplimiento de obligaciones", no sólo aquellas que tengan contenido económico.

Los parámetros que delimitan la conducta típica serían, por tanto, por un lado el incumplimiento de una obligación impuesta en proceso matrimonial o de filiación y, por otro, que el hecho no esté tipificado como delito, referencia que hay que entender hecha a los distintos tipos penales que también sancionan incumplimientos más graves de este tipo de obligaciones familiares en momentos de crisis familiar, como son los descritos en los arts. 227.1 respecto de las obligaciones económicas, o los que se recogen en los arts. 223 y siguientes sobre el quebrantamiento de la custodia y la sustracción de menores.

La descripción excesivamente genérica del tipo ha dado lugar a restricciones hermenéuticas del comportamiento prohibido, de modo que no cabe incluir en él cualquier incumplimiento, del tipo e intensidad que sea, y ello en función de las exigencias derivadas del principio de legalidad penal - artículo 25 C.E -, tal como es interpretado por el doctrina constitucional -entre otras, STC 197/2005 -. En este contexto, el denominado "mandato de taxatividad" se concreta en la "exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones" - STC 242/2005 .

En este marco, es un criterio frecuente en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales considerar que el incumplimiento típico de los deberes familiares ha de tener cierta entidad, y deben excluirse los incumplimientos de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico, que no revelen la voluntad de ignorar, obstaculizar o dificultar la vigencia y efectividad de las obligaciones familiares a las que se refiere el tipo. Además, la conducta sancionable ha de responder a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro.

Lo que se protege en el artículo 618.2 del CP es la dignidad de los menores, sus derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico-afectivo, a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de "cosificación", de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores."

QUINTO.- Por último, el recurrente hace hincapié en la defectuosa aplicación de la pena impuesta tanto por su extensión temporal como de fijación del importe de la cuota-multa.

Con respecto a la obligación de motivar la individualización de la pena establece la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 1404/2002 de 22 de julio que ciertamente, el art. 66 del Código Penal dispone, en su apartado primero, que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancia específicas en las que se encuentra cada acusado.

Esta falta de motivación de la pena ha sido solventada por el Tribunal Supremo, como enseña la sentencia de núm. 1724/2002 de 18 de octubre , por medio de tres mecanismo: 1º.-) Bien remitiendo los autos, el Tribunal de origen, el cual, sin necesidad de repetir el juicio, debe suplir la omisión, razonando la cantidad de pena a imponer. Tal opción lleva implícito el inconveniente de provocar un retraso o dilación en la resolución definitiva del asunto, dada la posibilidad de que la parte afectada interponga nuevo recurso de casación. A lo que hoy en día se ha de adicionar su inviabilidad en el supuesto ahora y aquí analizado en tanto el recurrente no postula la nulidad de actuaciones que en modo alguno puede ser decretada de oficio en la alzada por vedarlo el párrafo último del núm. 2 del artículo 240 de la LOPJ , que dispone"En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.". 2º.-) La segunda posibilidad, es hacer la regulación individualizadora de la pena el propio Tribunal revisor de la sentencia de instancia, justificando la pena impuesta, cuando excede de la mínima, si la sentencia refleja datos y circunstancias, que fundamenten la razonabilidad y ponderación de la pena recaída, no razonada. Este mecanismo procesal choca con el inconveniente de que una función que se halla atribuida al juzgador de instancia, se desplaza y desnaturaliza, haciendo la individualización un órgano a quien no corresponde. 3º.-) Por último, que el Tribunal ad quem recurra a la imposición de la pena mínima conforme al marco legal fijado para el tipo delictivo aplicado con sus circunstancias, logrando eliminar la posible vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente y la producción de dilaciones en el proceso. Quizás dentro de esta alternativa , se sacrifique alguna de las finalidades del derecho penal, integrada por la realización de la justicia material (proporcionalidad de las penas ), que puede resentirse, si por una omisión o error del juez a quo, el superior suprime la posible individualización, en pro de la salvaguarda de derechos fundamentales

Empero, en el supuesto sometido a debate no son de aplicación las reglas dosimétricas que se establecen en el artículo66 del CP sino lo dispuesto en el artículo 638 del mismo cuerpo legal que remite a las circunstancias del caso y del culpable.

La juez " a quo" ha justificado la imposición de la pena y no está vinculada por las reglas dosimétricas del artículo 66 del C.P .

Sobre la cuota diaria de la pena de multa, el artículo 50.5º del Código Penal establece que"los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Ocurre a menudo que se carece de datos fiables sobre la capacidad económica del denunciado, y ello siempre ocurre cuando, como en el presente caso, el denunciado ni siquiera acude al juicio de faltas. Sin embargo, como tenemos reiteradamente declarado, la falta o insuficiente información sobre la situación económica del denunciado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, fijado en 2 euros en el citado artículo 50.4. En el caso de autos, a falta de daos sobre la capacidad económica del denunciado, la Juez de Instrucción obró correctamente al fijar la cuota diaria en 3 euros por ser cuantía de que se corresponde con la mitad inferior, y más cercana, al mínimo legal de 2 euros, mínimo legal que ha de quedar reservado para los supuestos de acreditada indigencia del denunciado, no siendo este el caso del apelante

Ya desde antiguo la Jurisprudencia tiene declarado que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo. Así se pronunció la STS de 21 de diciembre de 1985 , doctrina que reitera en sentencias posteriores y que, en cierto sentido, ha venido a ser matizada por posterior Jurisprudencia, de la que es exponente la STS de 20 de octubre de 2001 que, con cita de las SSTS de 14 de junio de 1988 , 5 de diciembre de 1989 , 10 de enero y 5 de diciembre de 1991 , en que se señala que se entiende que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias. Y la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que en la STS de la sentencia de 24 de noviembre de 1997 se dice que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, la STS de 22 de julio de 2003 dice que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003 , el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que"ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable".

QUINTO. - procede declarar de oficio las costas de la alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo ; contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-juez sustituta del Juzgado de Instrucción de Olivenza de fecha 15/03/2012 ; recaída en los autos de juicio verbal de faltas seguidos en dicho Juzgado bajo el nº 27/2.012 y a los que la presente resolución se contrae, y en su consecuencia CONFIRMO ÍNTEGRAMENTE la indicada resolución; todo ello con declaración de oficio de las costas originadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta su Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acuerda, manda y firma. El Iltmo Sr Magistrado «*D. Emilio Francisco Serrano Molera.*»

Rubricado.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 9 de Mayo de dos mil Doce.