Sentencia Penal Nº 86/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 70/2014 de 22 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00086/2014

Rollo Núm. ....................70/2014.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Rápido Núm. ..........96/2012.-

SENTENCIA NÚM. 86

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 70 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Rápido núm. 96/12 , en el que han actuado, como apelante Florencio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Mónica Fernández Martín y defendido por el Letrado Sr. Fernando Sánchez Bravo, y como apelado el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 31-01-2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo condenar y condeno a Florencio como autor penalmente responsable de un delito de malos tratos, previsto y penado en el art. 153. ly 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 meses y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de acercarse a Leonor , su domicilio o lugar de trabajo a menos de 500 metros así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo de 3 años.

Con imposición de costas al condenado.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de Apelación ante la lima. Audiencia Provincial de Toledo en el plazo de 5 días siguientes a su notificación.'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Florencio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que PRIMERO:'Que el acusado Florencio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre las 14horas del día 23 de agosto de 2012, en domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 del municipio de Cabañas de la Sagra , partido judicial de Illescas, en el curso de una discusión mantuvo con su esposa Leonor , agarro fuertemente de los brazos a su esposa Leonor , y posteriormente la dio un tortazo, todo ello en presencia de su hija Sonia .

SEGUNDO:que como consecuencia de dicha agresión Leonor sufrió lesiones que consistieron en erosión en región externa de antebrazo izquierdo, erosión en flexura de brazo izquierdo, erosión en porción proximal de brazo izquierdo, las cuales precisaron para su ración 1dia impeditivo y 1 día no impeditivo sin secuelas'.

Fundamentos

PRIMERO:Que por violación del principio de presunción de inocencia se recurre por el condenado por un delito de violencia de género del artículo 153.1 C.p , la sentencia que le impone una pena de nueve meses de prisión, accesorias y prohibición de acercamiento a su esposa por período de tres años.

El argumento del recurrente es que en el acto del juicio no se practicó prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, ya que el mismo acusado se negó a declarar y otro tanto hicieron su esposa-víctima y su hija, acogiéndose al derecho establecido en el artículo 416 de la LECr .

La Magistrada-Juez a quo valora la prueba practicada, esencialmente el testimonio de dos guardias civil que acudieron a la llamada de auxilio al domicilio de la víctima, así como el informe médico-forense que constata las lesiones que se describen en el hecho probado.

SEGUNDO:La única cuestión a determinar es si debemos considerar suficiente prueba para condenar, la impetracion de auxilio a la policía (guardia civil en este caso) hecha por teléfono, de una mujer que ha sido o está siendo víctima de un ataque por parte de su pareja; el relato realizado a los guardias civiles (dos), que acuden prestos a su llamada, refiriéndoles que su marido la ha golpeado, cómo y dónde; la muestra de las lesiones producidas a los agentes que acuden a su domicilio; la declaración prestada al día siguiente ante el Juez Instructor con existencia e intervención de letrado del denunciado una vez informada de su derecho a no declarar contra su esposo ( artículo 416 LECr ), a pesar de lo cual, la víctima reproduce y mantiene lo relatado a los guardias civiles, confirmando que su marido la agredió y zarandeó; los partes de lesiones del médico de Guardia del hospital o centro de salud al que fue trasladada por los Agentes acto seguido a la denuncia verbal (cuestión de protocolo policial en delitos de violencia de género); a quienes les dice que las lesiones se las causó su marido,la voluntaria comparecencia de la víctima ante el médico forense quien refleja en el informe de alta las lesiones descritas en el hecho probado, que se corresponden con lo manifestado por la víctima a la policía y lo declarado ante el Juez Instructor; el testimonio de los Agentes de la guardia civil en el acto del juicio, conforme a lo expuesto en la denuncia, frente a la actitud mostrada por la víctima y por el acusado que en el acto del juicio, uno porque no tiene por qué declarar y la otra porque se acoge al derecho del artículo 416 LECr , privando al Tribunal de lo que considera prueba directa del hecho enjuiciado.

TERCERO:Y la cuestión planteada ha sido resuelta de distinta forma por la jurisprudencia, que casuisticamente considera o no que la presunción de inocencia se ha desvirtuado, poniendo el acento en circunstancias, unas veces nimias y otras más trascendentes, sin dar una respuesta mayoritaria a la cuestión debatida.

"'Aún cuando es cierto que el testimonio de referencia como señalaba la STC 22-7-02 EDJ 2002/27981, constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar una condena; también lo es las reservas que dicho Tribunal ha venido exteriorizando en orden a su aceptación como medio de prueba apta para enervar la presunción de inocencia debido a que como señala la STC 217/89 de 21 de diciembre EDJ 1989/11626'supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' y que como recordaba la STS 97/99 de 31 de mayoEDJ 1999/11262 no deja de ser una limitación a las garantias de inmediación y contradicción en la practica de la prueba'.

( SSAAPP: Madrid 31 mayo 2007 ; Cádiz 17 diciembre 2007 ; Murcia 22 junio 2010 ; Alicante 30 noviembre 2011 ; Madrid 21 julio 2011 , 14 febrero 2011 ; Málaga 31 mayo 2010 ; Madrid 31 mayo 2012 , etc.)"

"'No ha de desconocerse que el testigo, que declara determinados hechos por referencia , es obvio que puede tener diversos grados de conocimiento, máxime cuando se trata, como es el caso, de testigos que acuden al lugar de forma inmediata, por cuanto, en tal supuesto, también declaran sobre lo que vieron y percibieron de forma directa, no sólo lo que le comunicó la víctima, lo que determina que entre en juego la prueba indirecta o indiciaria. En efecto, deben tenerse en consideración especial los datos informativos que suministraron por su percepción directa de las circunstancias concurrentes, en tanto datos que permitan construir una cadena de indicios que arrojen una inferencia de participación criminal. Una cosa es la prueba referencial, de baja calidad acreditativa cuando no se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, como se ha indicado en los párrafos anteriores, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, que sí puede llegar a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. ( SSAAPP: Castellón 24 noviembre 2011 ; Madrid 9 mayo 2008 , 5 julio 2000 , 19 mayo 2008 ; Tarragona 12 diciembre 2005 ; Madrid 12 enero 2012 , etc.)"

"En el testimonio de referencia , como indica la SAP Madrid Sec. 23ª de 5 de julio de 2000 , lo que, en último término, se somete a discusión es una cuestión de valoración de prueba, pues el tema se reconduce a decidir el valor que a cada una de las practicadas en el acto del juicio oral debe otorgársele, ya que en el presente caso los funcionarios policiales son testigos dereferencia que dan una información que reciben de una fuente, como es la víctima, quien, en el acto del juicio, ni niega no afirma los hechos tal y como los relatan los funcionarios policiales , sino que se limita a no declarar.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en sentencia de 14 Mar. 1994 , en su fundamento jurídico cuarto, decía, refiriéndose altestimonio de referencia , que «en el momento actual, no hay duda de la virtualidad del testimonio indirecto como fundamento de la condena penal. Este Tribunal ha reconocido en las anteriores resoluciones (se refiere a TC S 217/89, TC S 303/93 y TC A 25/94 ) la admisibilidad del testimonio referencial, estableciendo que constituye uno de los actos de prueba que los órganos judiciales pueden tomar en consideración como fundamento de la sentencia condenatoria.»

En igual sentido, el Auto de 24 Ene. 1995, de la misma Sala Primera del Tribunal Constitucional , tras preguntarse 'si son admisibles en nuestro proceso penal, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de un juicio con todas las garantías, única dimensión constitucional de este caso, los testigos de referencia , que no han presenciado los hechos pero han escuchado su narración a quienes efectivamente lo hicieron, probanza indirecta, como la indiciaria o circunstancial», se contesta diciendo que «la respuesta de este Tribunal ha sido favorable a tal admisión ( TC SS 217/89 y 303/93 ).»

La Sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, de que se hace eco la Sala Segunda del Supremo con reiteración, así, entre otras, en las SS. de 27 de enero y 1 de octubre de 1990 , 15 de junio de 1992 y 15 de enero , 2 y 27 de febrero 1998 , establece que dicha prueba aparece expresamente admitida por el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalEDL 1882/1 (al decir que los testigos 'expresarán la razón de su dicho y si fueren de referencia precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido o con las señas con que fuese conocida a la persona que se la hubiese comunicado') y que sólo el artículo 813 de la misma, la excluye, como excepción, para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra, indicando literalmente que 'es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre esto, ello no significa que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en ambos supuestos puede devenir imposible'.

No obstante, dicha validez no puede admitirse incondicionalmente, pues como se deduce de lo expuesto, por una parte, la eficiencia de la misma a efectos enervatorios de la presunción de inocencia, queda subordinada a la posibilidad de obtener y practicar la prueba original, o cuando menos más directa, indicando a tal efecto, la sentencia del Tribunal Constitucional a que nos venimos refiriendo, que 'el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -'audito propio'-, o lo que otra tercera persona le comunicó -'audito alieno'-'. Todo ello lleva a la sentencia del Tribunal Constitucional a explicitar que 'igualmente es cierto, en la generalidad de los casos, la prueba dereferencia es 'poco recomendable' -y de ahí el 'justificado recelo jurisprudencial' sobre ella ( Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1990 )-, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e incluso cuando los funcionarios dePolicía tengan la fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero 'deben tomar medidas para preconstituir la prueba anticipada.

En conclusión y como se lee en la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de octubre de 1990 (a la que se refiere la de 26 de marzo de 1999),'la solución correcta debe darse caso por caso, matizando las exigencias ideales, en lo posible, según las circunstancias en cada supuesto'".

"Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 625/2007, de 12 julio EDJ 2007/104561 'Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos. En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia . Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria."

En el presente caso, los testigos (guardias civiles) no sólo testimonian lo que les dijo la denunciante-víctima, sino que vieron por sí mismos el hematoma y arañazos del antebrazo de la denunciante, y que se encontraba muy nerviosa. Son por tanto testigos de referencia o indirectos en cuanto a la forma de la agresión, pero testigos directos de sus resultados y consecuencias físicas y psíquicas.

También son testigos directos de las manifestaciones del acusado cuando fue detenido: 'estoy en mi casa y hago lo que quiero', dirigiéndose a ellos, y, 'no sabes lo que estás haciendo', dirigiéndose a su mujer. Son asimismo testigo de referencia de lo que les relató la hija del matrimonio (que acogiéndose a su derecho del artículo 416 tampoco testificó en juicio), 'había visto como su padre insultaba a su madre y después la agredía', y lo que es más importante a los efectos de lo que se conoce como doble victimización, 'que esto lleve ocurriendo desde hace mucho tiempo y que ha dicho en muchas ocasiones a su madre que lo denunciase', lo cual, enlaza con lo que la denunciante libre y espontáneamente declara ante el Juez de instrucción, (folio 33), 'que no es la primera vez que la agrede, ha habido más ocasiones', 'que una vez la amenazó con un cuchillo' (hace de eso tres años), 'que otras veces la ha golpeado la cabeza contra los muebles de cocina'.

Ciertamente que en su declaración judicial ya expresó que no quería orden de protección sino 'solucionar las cosas de la mejor manera posible' y 'que no quería interponer denuncia alguna'.

CUARTO:Que esta Audiencia ha reiterado la siguiente consideración en ss de 17 septiembre 2008 , 17 junio 2008 , 18 mayo 2009 , 11 febrero 2010 , 30 julio 2012 :"Concretando la cuestión objeto de debate al valor probatorio que cabe atribuir a la declaración prestada por dos testigos de referencia en relación con denuncia inicial presentada por......... y posterior declaración a presencia judicial en trámite de instrucción de la causa (folio...), puede apuntarse, como primera aproximación al problema, que si la ofendida, a pesar de ser instruida de sus derechos ( art. 109 de la L.E.Crim EDL 1882/1.) y comprender perfectamente el alcance de sus actos manifestó su deseo de prestar declaración, ésta última, emitida con todas las garantías en la fase de instrucción de la causa, puede adquirir valor como elemento de prueba legítimamente obtenido, quedando sometida a la libre valoración del Tribunal en unión con el resto de la prueba practicada. En principio la declaración de la ofendida en el acto del juicio oral alcanzaría siempre mayor eficacia que la prestada en la fase sumarial, en tanto actividad probatoria producida en el plenario con pleno sometimiento a los principios de inmediación y contradicción. No obstante lo anterior, la declaración de la víctima emitida en fase de instrucción con plenas garantías, especialmente cuando la defensa del acusado ha tenido la oportunidad de estar presente en la misma (como ocurre en el caso que nos ocupa), podría incorporarse al plenario con posibilidad efectiva de someterse a contradicción (se respeta así plenamente la exigencia prevista en el artículo 6.3. d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).

No reconocer valor a esa declaración como un elemento más de prueba, cuando aquella revele plena verosimilitud en concordancia con otros elementos de significación eminentemente objetiva como representar el parte o informe médico (folios........) que recogen la descripción de lesiones físicas que por su morfología coinciden con el tipo de acometimiento descrito y a la declaración de los agentes de la Policía Nacional que asistieron a la víctima en los primeros instantes, supondría hacer depender el ejercicio del 'ius puniendi' del Estado del arbitrio de la propia ofendida (disponibilidad de la víctima sobre el 'ius puniendi' del Estado), hipótesis que en modo alguno puede obtener cobertura legal, permitiendo que queden impunes conductas que atentan contra los derechos y valores básicos de las personas que requieren una protección más intensa en el seno de la familia.

Esta situación anómala es, si cabe, más comprometida desde el punto de vista del fin de prevención especial y de la propia seguridad de la ofendida y de las personas que con ella convivan. Así, los acontecimientos violentos intercalados con períodos de arrepentimiento y ternura, provoca en la víctima la pérdida de la capacidad para actuar de manera autónoma (margen reducido de decisión, miedo e interiorización de su dependencia y sumisión respecto de su pareja), viviendo, por lo general, un estado de confusión, experimentando, de otro lado, un sentimiento de culpabilidad que le llevan a perdonar a su agresor cuando éste muestra signos de arrepentimiento, reduciéndose a medio y largo plazo las posibilidades de que la persona maltratada pueda salir de la espiral de violencia, acomodándose a esa situación, una vez destruida la autoestima y confianza en si misma.

Superado el marco puramente externo de las garantías constitucionales de práctica de la prueba preconstituida, para que puedan considerarse respetadas las exigencias que impone el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, situados en el ámbito específico del resultado de la prueba así introducida en relación con el resto de las practicadas en el acto del Juicio Oral, es conocido por las partes que dicha materia se encuentra presidida por el principio general, común a todos los procesos penales, de la libre valoración de la prueba consagrado en el art. 741 de la L.E.Crim EDL 1882/1., pudiendo el juzgador de instancia apreciar en conciencia el resultado de las pruebas practicadas, guiándose para ello de las reglas de la sana crítica, en función de la lógica racional y experiencia humana, partiendo siempre de una actividad probatoria mínima practicada con las garantías legalmente exigidas, susceptible por ello de enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Nada impide por ello que aquél pueda, por medio de la inmediación, evaluar la credibilidad de quienes ante él declaran y formar su convicción en conciencia según el resultado de la confrontación de las declaraciones, otorgando valor preponderante a la versión de los hechos que considera más digna de credibilidad, recordando -como declara el Tribunal Supremo- que en el trance que nos ocupa 'el Tribunal goza de la facultad que le atribuye el art. 741 de la L.E.Crim EDL 1882/1. para considerar la prueba y formar la convicción sobre la realidad de los hechos en las declaraciones que le merezcan más verosimilitud, siendo especialmente útil a estos efectos la inmediación con la que el juzgador observa y escucha al testigo en sus explicaciones para valorar su credibilidad en uno o en otro sentido' SS.TS. 20-12-1999 EDJ 1999/40440."

Procede la desestimación del recurso.

QUINTO:Que procede imponer al recurrente las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Florencio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 31/01/2014 en el Juicio Rápido núm. 96/2012 , del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA. Doy fe. En Toledo a 4/11/2014.