Sentencia Penal Nº 86/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 164/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 164/10- 6ª

Proc.Origen: Juicio faltas 207/10

Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Noemi

Apelado: Jacobo

Abogado: SERGIO MARTIN GARCIA

S E N T E N C I A N U M . 86/2011

ILMA. SRA.:

MAGISTRADA

Dña: NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA) a 28 de enero de 2011

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección sexta, el presente Rollo de Faltas nº 164/10; en primera instancia por el Juzgado de Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao) con el nº de Juicio de Faltas 207/10 por falta de incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o por resolución judicial, con la intervención del Ministerio Fiscal, en los que ha sido parte denunciante don Jacobo , asistido por el Letrado Sr. Santos, y parte denunciada doña Noemi .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de Jdo.Instrucción nº 10 (Bilbao) se dictó con fecha 3 de septiembre de 2010 sentencia en cuyo fallo se dice: " FALLO : Que debo CONDENAR Y CONDENO a doña Noemi como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del artículo 618.2 del Código Penal , a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, por lo que hace un total de 120 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, que podrá ser cumplido en régimen de localización permanente; así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Noemi y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Hechos

Mantengo los así declarados en la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Según la consignación que aparece en el acta obrante al folio 36 de las actuaciones, la denunciada no compareció al acto de juicio.

Aparece al folio 28 de las actuaciones, que el personal del Juzgado correspondiente, entregó a la denunciada Sra. Noemi , la cédula de citación cuya copia queda unida al juicio de faltas a partid del folio 26. En esa cédula se indica a la persona citada, que es su derecho acudir al acto de juicio; que el juicio se celebrará aún cuando no comparezca, siempre y cuando no acredite una causa bastante; que, en caso de que no pueda acudir, puede apoderar a las personas que se indican; que puede solicitar letrada/o que le asista. También se dice, como no podía ser de otro modo, que habrá de aportar todas aquellas pruebas de que intente valerse para sustentar su posición y/o derecho en ese acto de juicio que, en el supuesto concreto objeto de este recurso, quedó para. el 2 de septiembre de 2010.

Recordamos con la STC 40/2005 (de 28 de febrero , FJ 2) que, según una consolidada doctrina constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el art. 24.1 CE , garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos, a cuyo efecto es fundamental la correcta realización de los emplazamientos, las citaciones y las notificaciones de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial. La finalidad material de esta exigencia es la de llevar al conocimiento de las personas afectadas las resoluciones judiciales, para que puedan adoptar la postura que estimen pertinente en defensa de sus intereses (por todas, SSTC 77/1997, de 21 de abril, FJ 2 ; y 216/2002, de 25 de noviembre , FJ 2). Ahora bien, esta diligencia exigible al órgano judicial no llega hasta el extremo de salvar comportamientos absolutamente negligentes o contrarios a la buena fe de aquellos destinatarios de los actos de comunicación que hubiesen llegado a tener un conocimiento efectivo y temporáneo de los mismos que les hubiera permitido ejercitar su derecho de defensa; y ello, incluso si tales actos presentaran irregularidades en su práctica ( SSTC 78/1993, de 1 de marzo , 227/1994, de 18 de julio , y 160/1995, de 6 de noviembre , entre otras).

Pide la apelante que se celebre un nuevo juicio, por las razones que expresa (que no acredita) pero para ello habría de declararse la nulidad del juicio celebrado sin su presencia, nulidad que sí habría de acordarse en el supuesto de que Dª Noemi no hubiera tenido conocimiento de la clebración del acto de juicio, porque no hubiera podido materializar los derechos arriba reseñados; sin embargo, es igualmente conocido que no puede resultar acreedora de la protección del amparo constitucional quien contribuyó de manera activa o negligente a causar la indefensión de la que se queja al no comparecer en un procedimiento del que tenía conocimiento preciso y cierto, y que, acudiendo al Juzgado, o otorgando apoderamiento, pudo tener noticia de si lo que alega (que el denunciante había retirado la denuncia) era cierto, si se hubiera comportado con una mínima diligencia ( STC 6/2003, de 20 de enero , FJ 4).

Por todo ello no es posible declarar la nulidad del juicio celebrado, "para que pueda celebrarse uno nuevo, y defenderse" (como pide).

SEGUNDO.- En el escrito presentado por la denunciante no se dice que no sea cierto lo que, según la sentencia apelada, se declara probado. Se hace alusión a varias cuestiones colaterales que, en nada inciden en el hecho básico, que, por lo mismo, ha de dejarse relatado en el modo en que se especifica, y que, conforme la sentencia, resulta del testimonio del denunciante y de los agentes de la policía que, respondiendo a su llamada, le acompañaron a recoger al niño Kimetz.

Manteniendo el relato de hechos probados como se consigna en la sentencia (no es posible su modificación al no constar error en la valoración de la prueba practicada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de instancia) habrá de examinarse si conforma el tipo penal aplicado, es decir, si los hechos constituyen la falta prevista y penada en el art. 618-2 del C. Penal .

La redacción de ese precepto se refiere al incumplimiento de las obligacioens familiares, como conducta punible (siempre que se hayan establecido en el modo en que se concreta en el tipo penal). Ahora bien, esa redacción, en puridad, no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al "incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito". Es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constituciónde modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un "incumplimiento de obligaciones familiares" puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen.

Una interpretación de los artículos 618.2 y 622 del Código Penal respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho penal -que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho- no puede sino conducir a la conclusión de que sólo pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito, aquellas conductas que impliquen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz la resolución judicial que lo aprueba (aunque sea en una única ocasión); mientras que conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan ese efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso civil de separación o divorcio. En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Penal es el incumplimiento de obligaciones familiares, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento (inadimpletus contractus) y cumplimiento defectuoso (non rite adimpletus contractus) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de demora o anticipación leves o moderadas en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso/anticipación o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse) resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas "infracción del régimen de custodia" o "incumplimiento de obligaciones familiares" que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

Aún cuando la apelante no pide, de forma precisa, su absolución, sí indica en uno de sus párrafos que se considera inocente , lo que, a la postre determina la necesidad de valorar si la conducta descrita es o no constitutiva del ilícito atribuído.

De la descripción de hechos probados, se evidencia que estamos ante un acto puntualy aislado, puesto que, a pesar de que el denunciante menciona en su denuncia ante la policía (folio 4) que su ex-pareja ha incumplido la sentencia y ha puesto varias denuncias, ni consta requerimiento judicial para cumplimiento, ni se aporta resolución judicial en el sentido que indica, y por los agentes comparecidos se hace mención a que la mujer también aducía otros incumplimientos atribuíbles al denunciante, sobre los que nada consta.

En suma, de todo lo reseñado, estimo que, en este momento y en las circunstancias que se indican, lo procedente es, inicialmente, tratar de reconducir la situación de tensión que se evidencia, a través del orden jurisdiccional correspondiente (Juzgado de Familia) sin perjuicio de que, si se dan las conductas que se han reseñado someramente más arriba, se proceda.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso interpuesto por la Sra. Noemi contra la sentencia que, emitida por el Juzgado de Instrucción núm Diez de los de Bilbao, le condenó como autora responsable de una falta contra las obligaciones familiares, no se accede a la declaración de nulidad del juicio celebrado en el Juzgado de Instrucción el dos de septiembre pasado, pero le absuelvo de la falta por la que ha sido condenada en la instancia, declarando de oficio las costas causadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por al Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.