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Sentencia Penal Nº 853/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2227/2012 de 31 de Octubre de 2013
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Octubre de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: JORGE BARREIRO, ALBERTO GUMERSINDO
Nº de sentencia: 853/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100873
Núm. Ecli: ES:TS:2013:5652
Núm. Roj: STS 5652/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 2 de julio de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrentes los acusados Calixto representado por la Procuradora Sra. Luna Sierra, Margarita representado por la Procuradora Sra. Lobo Ruiz y Eliseo representado opr la Procuradora Sra. Delgado Cid; y como recurridos Fructuoso representado por el procurador Sr. Deleito García y Jacobo representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Antecedentes
Tercero: De lo actuado resulta probado y así se declara que Eliseo estaba enemistado con Jacobo quien regentaba un establecimiento lúdico denominado EL PRIVÉ, sito en Puerto Banús, establecimiento que en el que al igual que en el SAHARA se ofrecía música árabe en vivo y al que fueron a trabajar los músicos que lo hacían para Eliseo . Esto molestó a Eliseo , quien ideó un plan para lograr el cierre del PRIVÉ. Para ello se puso de acuerdo con Calixto , subinspector del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM000 , quien, aprovechándose de la confianza que en él tenía Efrain , inspector del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM001 , transmitió al mismo información manipulada en relación a una operación de tráfico de drogas, logrando de este modo que el citado inspector montase el correspondiente operativo, solicitando y obteniendo el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella autorización para la entrada y registro en el domicilio de Ruth , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , Nueva Andalucía, Marbella, domicilio que suponían compartía con Jacobo . Autorizada dicha entrada por auto de fecha 10 de marzo del 2005, se llevó a cabo la misma entregando Ruth a la Sra. Secretaria judicial una bolsa conteniendo cocaína que se encontraba en el interior de la vivienda, tras ello los funcionario actuantes localizan, escondida en la base una palmera en el jardín de la vivienda, otra bolsa conteniendo 49 papelinas de cocaína con una pureza del 66,1%, que habían sido colocadas en dicho lugar por Calixto y Eliseo .
Todo esto quedó reflejado en el atestado nº NUM003 de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Marbella del que fue instructor el inspector con carné profesional nº NUM001 ( Efrain ) y secretario el funcionario nº NUM004 .
Jacobo no se encontraba en su establecimiento en ese momento, siendo detenido por Calixto el día 30 de marzo del 2005 y puesto a disposición judicial el día 1 de abril del 2005, acordando el Juez su prisión provisional con la misma fecha, permaneciendo en esta situación hasta el día 26 de mayo del 2005, fecha en que se dictó auto acordando su libertad. Posteriormente, por auto de fecha 7 de junio de 2005 se acordó el archivo de la causa respecto de Jacobo .
Que debemos condenar y condenamos a
Calixto a las penas
Que debemos condenar y condenamos a Eliseo a las penas 7 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de detención ilegal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; a las pena de la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como autor de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas, como autor de un delito de simulación de delito concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; y a pago de la parte proporcional de las costas procésales.
Que debemos condenar y condenamos a Margarita a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autora de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
Que debemos condenar y condenamos a Fermín a las penas de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo como autor de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas; 30 días de multa con cuota diaria de 10 euros (300 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; y a pago de la parte proporcional de las costas procésales.
Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel a la pena de pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autor de un delito de lesiones concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
Que debemos condenar y condenamos a Evelio a la pena de pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 1000 euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
Que debemos condenar y condenamos a Sixto la pena de pena de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y a pago de la parte proporcional de las costas procesales, como autor de un delito continuado de cohecho concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.
A)
Calixto : PRIMERO.- Por infracción de ley del
art.
B)
Eliseo : PRIMERO.- Por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional de los
arts.
C) Margarita : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del art.
Fundamentos
Calixto , como autor de un delito de detención ilegal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas 7 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por tiempo de 8 años; como autor de un delito de encubrimiento, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; como autor de un delito de simulación de delito, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; y como como autor de un delito continuado de cohecho, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 8000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para cargo público por tiempo de 10 años; y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.
Eliseo , como autor de un delito de detención ilegal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; como autor de un delito de simulación de delito, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros (2700 €) y un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas; y como autor de un delito continuado de cohecho, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de la parte proporcional de las costas procesales.
Margarita , como autora de un delito de lesiones, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de la parte proporcional de las costas procesales,.
También fueron condenados los acusados Fermín , Carlos Daniel , Evelio y Sixto , si bien no recurrieron la sentencia.
En cuanto a la responsabilidad civil, fueron condenados Calixto y Eliseo a indemnizar solidariamente a Jacobo en la suma de 70.000 euros y al Policia local nº NUM005 en 6.000 euros, siendo responsable civil subsidiario en defecto de Calixto el Estado Español; y Eliseo , Margarita , Fermín y Carlos Daniel deberán indemnizar solidariamente a Jacobo en la suma de 300 euros por las lesiones sufridas; y Fermín indemnizará a Belen en el valor del teléfono sustraído, cuantía que se determinará en ejecución de sentencia.
Resultaron absueltos Efrain y Fructuoso de los delitos continuados de cohecho, encubrimiento y revelación de secretos que les imputaba el Ministerio Fiscal.
Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los motivos de los diferentes recursos a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los que atañen al quebrantamiento de forma y de las garantías constitucionales, para proseguir después por los que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, y terminar, finalmente, por las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscitan las partes recurrentes.
Pues bien, lo primero que se aprecia en el motivo que formula la parte recurrente es que esta dedica numerosas páginas del recurso a recoger párrafos de sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, sin que apenas haga referencia al análisis de las resoluciones concretas que dictó el Juzgado ni a cómo se incumplirían en cada una de ellas los requisitos concernientes a la forma de adoptar la intervención telefónica y al control de su materialización. Solo en la última parte de su exposición hace algunas referencias al caso concreto, señalando como autos en que se incumplen las garantías constitucionales los dictados por el Instructor el 2 y el 17 de marzo de 2006.
En cuanto al primero de ellos, el de 2 de marzo de 2006, considera el recurrente que el Juez Instructor ha adoptado una medida de investigación cercenadora de un derecho fundamental que no era necesaria ni proporcionada, a tenor de la gravedad de los hechos denunciados, tildándolo de resolución prospectiva. Y otro tanto viene a decir del auto de 17 de marzo de 2006, alegando que aparece fundamentado en meras suposiciones y conjeturas, cuando no en puras hipótesis subjetivas.
En lo que respecta al
También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es,
Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son
Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la
De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si,
Por su parte, este
La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las '
De otra parte, conviene destacar que toda la investigación se había iniciado con la denuncia de los perjudicados Jacobo y Salome en el Juzgado de Guardia de Marbella pidiendo protección contra la conducta de unos agentes de la policía que los amenazaban, poniéndolos en un estado tal que llevaban cinco días sin dormir (folios 2 y ss). La denuncia fue ampliada después ante el Juez de Instrucción, explicando que los funcionarios policiales trabajaban para el local del acusado Eliseo y se dedicaban a ocultar droga en los establecimientos de la competencia para después registrarlos y cerrarlos. Expusieron que otros empresarios estaban sufriendo esa clase de acciones pero no se atrevían a denunciarlas. Y se quejó el denunciante de que estaba recibiendo amenazas de muerte y de que lo iban a meter de nuevo en la cárcel.
Al auto que autorizó el registro le precede una investigación policial en la que figuran las ampliaciones de las denuncias y las actas de vigilancia policial, y también reconocimientos fotográficos realizados por los denunciantes en comisaría en los que identificaban a los funcionarios policiales implicados en la presunta trama delictiva.
Por consiguiente, no cabe duda de que concurrían en el presente caso sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban ejecutando presuntos delitos graves por sujetos que se amparaban en su condición policial para perpetrarlos. En concreto, delitos de amenazas, posibles cohechos, denuncias falsas y posibles detenciones ilegales, infracciones cuya gravedad quedaba notablemente acentuada por la condición de policías de sus presuntos autores, circunstancia que dificultaba notablemente la práctica de una investigación fructífera y eficaz.
Debe, pues, estimarse que el primer auto en el que se acordó intervenir los teléfonos de Calixto y Fructuoso , sí se ajustaba a las normas constitucionales y ordinarias que rigen las diligencias de esa índole en nuestro ordenamiento jurídico.
Y en la misma línea hemos de pronunciarnos sobre el segundo auto que cita en el escrito de recurso la defensa del acusado: el dictado el 17 de marzo de 2006 (folios 80 y ss.). Esta segunda resolución aparece precedida de un extenso oficio policial en el que se da cuenta del resultado de las primeras intervenciones de los dos teléfonos anteriormente autorizados y de los nuevos seguimientos policiales (folios 74 a 79 de la causa). Consta que en el curso de tales conversaciones pudieron averiguarse indicios de la estrecha vinculación del imputado Calixto con el ahora también acusado Eliseo , comprobándose ese dato a través de las minuciosas vigilancias efectuadas sobre ambos y de las llamadas telefónicas que hacía Calixto , cuyo contenido en algunos casos se plasma en el oficio policial. Tanto los movimientos de ambos implicados como las conversaciones telefónicas otorgan verosimilitud a la denuncia de los perjudicados y refuerzan las sospechas fundadas que precedieron al primer auto dictado, ya que se concretan las visitas del funcionario policial al local de música de Eliseo , los continuos contactos entre ambos y la vinculación de Calixto con las actividades del establecimiento de ocio 'Sahara'.
A esa actividad de investigación policial y al oficio en que se describe se refiere el auto de 17 de marzo de 2006 que autoriza la intervención del teléfono de Eliseo . Y si bien la referencia es más genérica que concreta y matizada, ha de entenderse que esa clase de remisiones son admitidas por el Tribunal Constitucional, según ya se reseñó en su momento, al argumentar que la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).
Así pues, una vez verificadas las sospechas fundadas con respecto a este implicado, ha de estimarse que la autorización judicial se halla debidamente fundamentada.
Tal objeción no puede compartirse, pues el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido sobre ese particular que no resulta necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, ya que el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de
Y esto último es lo que sucedió en el presente caso, tal como se comprueba al observar que las resoluciones judiciales que se van dictando autorizando las prórrogas de las escuchas o las nuevas intervenciones aparecen precedidas de los correspondientes oficios policiales, en los que se da cuenta de cuáles fueron los resultados de las escuchas anteriores y por tanto los datos indiciarios que concurren para proseguir con la medida de investigación.
Como consecuencia de todo lo argumentado, procede desestimar este segundo motivo de impugnación.
La tesis que sostiene el recurrente gira en torno a la falta de presencia en el curso del proceso del Abogado del Estado. Se queja la defensa del acusado de que el letrado del Estado no estuviera personado desde el primer momento y de que, al margen de su intervención como defensor del responsable civil subsidiario, no asistiera también al propio acusado, ya que a fin de cuentas tenía la condición de funcionario público. También incide en que algunas resoluciones relevantes no le fueron notificadas al Abogado del Estado a su debido tiempo, y le reprocha el hecho de que no estuviera presente en la vista oral del juicio, a pesar de que se reclamaba al Estado una importante cantidad de dinero como responsable civil subsidiario. Señala que el Estado estuvo indefenso y que esa indefensión repercutió en el recurrente al recaer sobre él la responsabilidad civil íntegra. En vista de todo lo cual, interesa que se declare la nulidad de las actuaciones y que se retrotraiga el procedimiento al momento en que se dirigió la causa contra los tres funcionarios policiales.
El motivo es claro que no puede prosperar. En primer lugar, porque el recurrente no se halla legitimado para alegar la indefensión del Estado. Si este no se considera indefenso una vez que se dictó sentencia condenándolo como responsable civil subsidiario, no ha de ser el acusado el que denuncie una indefensión que no le afecta como parte acusada. Lo cierto y real es que el impugnante estuvo defendido por su propio letrado, y en lo que atañe a las razones por las que el Estado no lo defendió a él como funcionario, se trata de una cuestión interna entre el propio acusado y la Administración que nada tiene que ver con una posible indefensión material del impugnante en el curso del proceso.
Y en segundo lugar, no es cierto que la falta de comparecencia del Abogado del Estado a la vista oral del juicio haya incrementado la responsabilidad civil del acusado, pues la condena de este tenía que ser en todo caso íntegra en lo concerniente a la responsabilidad civil directa, que en ningún caso podía ser compartida por el Estado, que solo ha de responder como responsable civil subsidiario y no directo, condición subsidiaria que excluye el reparto o la aminoración de la responsabilidad que postula la defensa.
Así las cosas, es claro que el motivo resulta inviable.
Argumenta para apoyar la impugnación que toda la actuación policial fue colegiada, habiendo sido sus superiores quienes acordaron la detención de Jacobo . Añade que él se limitó siempre a cumplir órdenes, sin que se haya probado -dice- que indujera a error al Juez para que acordara la prisión de aquel por un presunto delito de tráfico de drogas, y tampoco sería cierto que él depositara la droga en la entrada de la vivienda del perjudicado ni en la jardinera de la discoteca que este regenta.
Frente a la queja del recurrente conviene advertir que, tal como tiene declarado de forma insistente esta Sala, el cauce procesal de la infracción de Ley (
art.
Contradiciendo lo que se acaba de advertir, resulta incuestionable que en este caso la parte recurrente no aporta razón alguna acerca de que la Sala de instancia haya podido incurrir en un juicio erróneo de subsunción insertable en la infracción de ley, sino que se limita a cuestionar de forma ostensible y reiterada los hechos declarados probados para, una vez excluidos o modificados, justificar una infracción de ley.
Visto lo cual, y dado el cauce procesal de que se vale el recurso, el motivo se considera inasumible.
Aduce al respecto el recurrente que al llegar a un garaje comunitario le pidieron unas personas que allí estaban que sacara una furgoneta que se encontraba aprisionada. El acusado sacó la furgoneta y después se fue. Solo cuando las personas que le pidieron ayuda comenzaron a limpiar las posibles huellas digitales del vehículo pensó en la posibilidad de que pudiera ser robada. Alega también que el único dato que pudiera constatar que se trataba de un vehículo robado era una conversación telefónica entre ' Ganso ' y el acusado, indicio que considera insuficiente para apoyar la condena.
Como puede fácilmente comprobarse, la defensa cuestiona de nuevo para excluir la aplicación de un tipo delictivo la base fáctica sobre la que se construyó el juicio de subsunción, pretendiendo con ello descartar la existencia del elemento subjetivo del encubrimiento. Se desvía así del relato de hechos probados de la sentencia recurrida y de la convicción probatoria del Tribunal de instancia por la vía de cuestionar directamente la infracción de la norma sustantiva que regula el tipo penal aplicado.
Visto lo que antecede, es claro que el motivo no puede prosperar.
Se argumenta aquí que no se dan los supuestos fácticos del delito de encubrimiento ni del de simulación de delito. Y en lo que se refiere al hecho de haber recibido dinero de Evelio por interceder ante un Fiscal de Ceuta para que informara favorablemente a la expulsión del territorio nacional de un ciudadano marroquí diciendo que su padre era confidente policial, aduce el recurrente que la entrega del dinero no ha quedado probada y que la mera intercesión no puede considerarse delictiva.
De nuevo vuelve a cuestionar el recurrente el relato de hechos probados para excluir la aplicación de un tipo delictivo, apartándose así de la vía procesal utilizada y no aportando tampoco en este caso argumento riguroso alguno que devalúe la convicción probatoria obtenida por el Tribunal sentenciador. Sin que se susciten dudas sobre la existencia de un ilícito penal en el hecho de recibir dinero en su condición de policía para influir en la labor de un Fiscal con el fin de que este solicitara la expulsión del territorio nacional de una persona que se hallaba presa preventiva en la ciudad de Ceuta.
El motivo, por tanto, debe rechazarse.
La desestimación de la pretensión atenuadora de la pena resulta incuestionable. En primer lugar, porque se trata de una cuestión que se suscita
En segundo lugar, en el relato fáctico no se recoge dato alguno relativo al alcoholismo del acusado, no siendo factible introducirlos ahora por la vía procesal de la infracción de ley.
Y por último, la base probatoria en que se apoya la pretensión de la parte recurrente aparece centrada en una serie de documentos que acompañan a su escrito de recurso de casación. Y como es sobradamente sabido, no cabe en este la aportación de nuevas pruebas para que las aprecie el Tribunal en la resolución que dicte.
El motivo no puede, pues, estimarse.
Las razones del motivo que esgrime la parte se circunscriben a reseñar la indefensión del Estado por la falta de notificación de algunas resoluciones relevantes y por no haber asistido el Abogado del Estado a la vista oral del juicio, resultando después condenado como responsable civil subsidiario.
El motivo no se refiere a ningún error de hecho en la apreciación de la prueba, sino a la vulneración de las garantías procesales del Estado como parte responsable civil subsidiaria. A lo que ha de sumarse que no se cita en el recurso ningún documento de los que requiere la Ley Procesal Penal para operar por el cauce del art. 849.2 º.
Las cuestiones procesales relativas a la indefensión del Estado ya han sido examinadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento segundo de esta sentencia, al que nos remitimos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Así las cosas, se rechaza este último motivo y con él todo el escrito de recurso, a tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes, imponiéndole al recurrente las costas que generó en esta instancia (
art. 901 de la
La tesis impugnatoria de la defensa se centra en cuestionar la
En segundo lugar, y en lo que concierne al fondo de la cuestión competencial suscitada, el examen de los hechos declarados probados revela que el hilo conductor del conjunto dispar de hechos delictivos lo integra la intervención del acusado Calixto , tanto en el delito de cohecho como en los restantes, pudiendo comprobarse que en algún caso se trata de hechos que gozan de una autonomía propia que los sitúa fuera de los delitos de cohecho, tal como sucede con el delito de encubrimiento. En cualquier caso, ninguna de las partes ha cuestionado la conexión delictiva de los diferentes episodios.
Ahora bien, una vez admitida la conexión delictiva entre los diferentes episodios delictivos, no puede asumirse que los delitos de cohecho fueran los delitos-fin y los restantes tipos penales fueran los delitos-medio. Más bien debe afirmarse que los acciones de soborno fueron el medio a través del que se consiguió que se cometieran una serie de hechos delictivos (detención ilegal, lesiones y simulación de delito) que tenían como objetivo conseguir principalmente que los empresarios que competían con el coacusado Eliseo cerraran sus locales y dejaran vía libre a este para incrementar sus ganancias a base de excluir toda competencia comercial.
Esclarecido lo anterior, ha de acudirse al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el 20 de enero de 2010 sobre competencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad delictiva. En él se estableció, en lo que se refiere a la cuestión ahora suscitada, que la competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete para facilitar aquel o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.
Pues bien, en este caso es claro que los delitos que tienen como objetivo las acciones corruptoras de cohecho no son delitos de competencia del Tribunal del Jurado, ya que ni el delito de detención ilegal, ni el de simulación de delito, ni el de lesiones lo son, y estos son los delitos que se cometieron a través del soborno del funcionario policial Calixto . Dado lo cual, la competencia está bien asignada a la Audiencia Provincial.
En virtud de lo que antecede, el motivo no puede acogerse.
Las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas y a la posible infracción del art. 18.3 de la Constitución ya han sido examinadas y decididas en sentido desestimatorio en el fundamento primero de esta sentencia. Damos, pues, por reproducido lo allí argumentado y decidido, para no repetir argumentos y datos ya claramente explicitados.
El motivo se considera por tanto inviable.
Argumenta, en primer lugar, la defensa para fundamentar el motivo con la transcripción de las siguientes frases que figuran en el hecho tercero de la sentencia recurrida: '
Señala el recurrente que la enemistad y la ideación del plan referidos no son sino una inferencia que, en el presente caso, no tiene la suficiente apoyatura probatoria.
El argumento utilizado carece de toda razón en el presente caso, pues nada tiene que ver con la predeterminación del fallo o con la falta de claridad de los hechos probados el alegato de que estos carezcan, según la defensa, de base probatoria por apoyarse en juicios de inferencia ayunos de datos externos que los sustenten. Esta insuficiencia de prueba, que es la tesis que sostiene realmente el acusado, ha de encauzarse por la vía de la presunción de inocencia, y la falta de motivación probatoria ha de esgrimirse mediante la denuncia de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y no a través de la predeterminación del fallo o de la falta de claridad de los hechos probados.
De otra parte, se afirma que también incurre en los referidos vicios '
Con respecto a este párrafo objeta la defensa del acusado que la inconcreción del relato impide conocer cómo se desarrolló la pelea, y puesto que el mero resultado no puede ser objeto de condena, se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva al no quedar claro cómo se desarrolló el episodio lesivo.
Tampoco puede, sin embargo, en este caso acogerse el vicio procesal que denuncia la parte debido a la circunstancia de que no pudiera clarificarse la forma en que se inició la reyerta, por ignorarse quién la comenzó mediante un maltrato de palabra o de obra. Lo importante es que sí se sabe quiénes agredieron a Jacobo y las lesiones que le causaron, conducta agresora que resultó probada, así como también el resultado lesivo derivado de la misma. Sin que, por otra parte, conste prueba acreditativa de que al inicio de las agresiones concurrieran situaciones fácticas que legitimaran la aplicación de una eximente que excluyera la antijuridicidad de la conducta de los acusados. Más bien constan indicios en sentido contrario, ya que fueron los agresores quienes se dirigieron al establecimiento lúdico de la víctima.
Si partimos de la base de que la predeterminación del fallo consiste en el uso de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, que sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial, es patente que en este caso no se dan ninguno de tales supuestos. Y otro tanto debe decirse de la falta de claridad en los hechos probados, pues en la sentencia se dice de forma concluyente, imperativa, terminante y categórica que unos sujetos concretos, que figuran como acusados en la causa, agredieron al denunciante y le ocasionaron unas lesiones que constan especificadas, posibilitando tal descripción la subsunción de los hechos en el tipo de lesiones que fue aplicado por la Sala.
Por último, tampoco incurren en los vicios procesales denunciados los párrafos del hecho quinto del 'factum' de la sentencia recurrida que resalta la parte recurrente. A saber: '
La queja de la defensa en lo que se refiere a este párrafo vuelve a centrarse en que el Tribunal realiza una serie de juicios de inferencia, sobre todo en lo que respecta a la falsedad de la denuncia formulada por Eliseo , en la que incrimina a este en los hechos sin un sustento probatorio para ello. Y añade que se está presumiendo que los hechos denunciados por Eliseo son falsos a pesar de que no concurre una prueba que así lo evidencie.
De nuevo vuelve, pues, el recurrente a cuestionar la convicción probatoria de la Sala, alegación que resulta ajena a los vicios procesales de la predeterminación del fallo y de la falta de claridad de los hechos probados. Visto lo cual, su pretensión carece de toda base argumental.
A tenor de todo lo que antecede, ha de rechazarse este motivo relativo a una infracción por quebrantamiento de forma.
Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación (
art.
Pues bien, en el presente caso se citan como documentos acreditativos del error los siguientes: una providencia judicial; un oficio policial; un informe policial; las diligencias previas 2702/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella; las diligencias previas 2700/2006 del mismo juzgado; y la sesión de la grabación digital de la vista oral del juicio en la que depuso el testigo denunciante Jacobo .
El examen de los documentos que se acaban de citar constata que no se hayan comprendidos dentro de los requisitos que impone el
art.
Siendo así, el motivo también debe rechazarse.
La tesis de la defensa es que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se opera con la declaración prestada en la fase sumarial por el testigo
Gonzalo , declaración que es incorporada en el plenario mediante su lectura debido a que el testigo se hallaba en ignorado paradero. Señala el recurrente que la utilización de esta prueba por la vía procesal del
art.
En efecto, en el rollo de Sala de la Audiencia (tomo II) consta un exhorto de fecha 24 de febrero de 2012 dirigido por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga al Juzgado Decano de Marbella para que compareciera Gonzalo el día 15 de mayo a la vista oral del juicio en calidad de testigo. Sin embargo, la citación no pudo llevarse a cabo debido a que el testigo ya hacía varios meses que se había ausentado del domicilio que figuraba en las actuaciones. En vista de lo cual se dirigió un oficio a la Policía Judicial de Málaga para que procedieran a la averiguación del domicilio de Gonzalo , gestión que no arrojó resultado positivo alguno.
Por consiguiente, resulta incuestionable que el Tribunal de instancia sí actuó con diligencia en la tramitación de la citación del referido testigo, aunque su labor no obtuvo finalmente el fruto esperado.
A mayores, debe apuntarse que la declaración de Gonzalo no era fundamental para sustentar la condena por los delitos de detención ilegal y lesiones, ya que concurrían otros testigos que depusieron sobre ambos delitos con un acopio de datos que excluían la necesidad e imprescindibilidad del testimonio de cargo que se acabó leyendo en la vista oral del juicio.
En consecuencia, el motivo no puede atenderse.
El argumento de que se vale, una vez más, la defensa del acusado es sustancialmente de carácter probatorio, a pesar de que lo que está cuestionando procesalmente es la subsunción de los hechos declarados probados en el
art.
En efecto, esgrime la parte impugnante que no consta prueba acreditativa de que el acusado fuera la persona que colocó la droga en la vivienda de Jacobo o en el club de música de su titularidad (bar PRIVÉ).
En la sentencia recurrida se dice que en el domicilio que
Ruth compartía con
Jacobo halló la policía, en el curso de un registro practicado con autorización judicial, '
Los hechos declarados probados se muestran, pues, claros en cuanto a la intervención del acusado en la colocación de la droga en la vivienda donde acudía la persona que después fue detenida en relación con un delito de tráfico de drogas y presentada ante la autoridad judicial, Jacobo , quien sufrió una prisión preventiva por un periodo superior al mes y medio. Sin olvidarse tampoco que igualmente se dice al inicio del hecho tercero del 'factum' que el plan para la colocación de la droga en la vivienda y en el bar de la víctima fue diseñado por el ahora recurrente, poniéndose de acuerdo con el coacusado Calixto para materializarlo.
Pues bien, si se sopesa que, tras diseñarse el plan, fue llevado a la práctica incluso con la colaboración del ahora impugnante que lo había ideado, consiguiendo el coimputado Calixto , en su condición de subinspector de policía, que se practicaran los registros, que se hallara la cocaína y que fuera finalmente detenido Jacobo , lo que posibilitó que el Juez de Instrucción, engañado, lo mantuviera en prisión preventiva durante un mes y 26 días, solo cabe concluir que el recurrente intervino cuando menos como inductor en la acción delictiva de la detención ilegal. Así figura acreditado en la narración fáctica de la sentencia, hecho que no cabe cuestionarse a través de la vía de la infracción de ley, constando además evidenciado por la prueba testifical y documental que obran en la causa, cuyo contenido específico y eficacia probatoria tampoco han sido específicamente impugnados en este motivo por infracción de ley.
Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación al analizar el motivo séptimo del recurso, este motivo cuarto ha de desestimarse.
Alega al respecto la defensa que la pena debió serle impuesta al recurrente en la mitad inferior del marco penal, establecido en una horquilla temporal concreta de 5 a 6 años y medio de prisión, atendiendo para ello a que se apreció la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Esto significa que no cabía la imposición de la pena de siete años de prisión aplicada por la Audiencia.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo, pero además lo desarrolla con una mayor profundidad al entrar incluso a examinar la posibilidad de aplicar el
art. 65.3 del
Argumenta el Ministerio Fiscal que la Audiencia se planteó si el recurrente particular, que actuó en connivencia con el funcionario policial, debía responder por el delito común del
art.
Pues bien, centrada en esos términos la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal, es importante subrayar que a partir de la modificación del
art. 65 del
Así ha venido operando este Tribunal con esa clase de delitos especiales impropios cuando intervienen en los hechos funcionarios y particulares: SSTS 641/2012, de 17 de julio ( detención por funcionario policial); 636/2012, de 13 de julio (falsedad de funcionario público con participación de particular ); y 575/2007, de 9 de junio (malversación).
En el presente caso la detención ilegal fue materializada por el acusado Calixto , que fue además el funcionario policial que llevó la iniciativa en la actuación policial relacionada con la denuncia y la preparación de los registros efectuados en la vivienda de Ruth y en el local de música del denunciante, Jacobo .
El recurrente
Eliseo , si bien ideó y concertó con el funcionario policial la imputación falsa del delito contra la salud pública y la detención que llevaba consigo, al no tener la condición de funcionario solo puede ser condenado como inductor del delito especial impropio (
art.
Se suscita, pues, la cuestión de si procede en este caso, ya que es facultativa, la reducción en un grado de la pena impuesta al recurrente al no infringir el deber especial derivado de la condición de funcionario policial que ostenta el autor de la detención, posibilidad que excluye el Ministerio Fiscal al estimar que no concurre aquí una situación que justifique la atenuación punitiva que prevé el referido precepto.
Para dirimir la cuestión planteada se hace preciso anticipar que los delitos especiales se subdividen, según criterios doctrinales, en especiales de dominio, en los que el autor, al margen de infringir un deber especial, domina la acción material en que se plasma la conducta delictiva; y delitos especiales de pura infracción de deber, en los que es suficiente para que concurra la autoría el infringir un deber específico que tiene el autor con respecto al bien jurídico, sin precisar que ejecute una conducta material mediante la que controle la ejecución del delito.
En el supuesto que nos ocupa, el funcionario policial
Calixto tiene la condición de autor del delito al concurrir en su conducta la infracción del deber específico de funcionario policial, puesto que practicó materialmente una detención en un supuesto en que no había realmente causa por delito contra la salud pública ni presunta autoría del detenido. Y también tuvo el dominio de la acción de la detención, ya que es quien detiene materialmente a la víctima. Se daría, pues, un supuesto de delito especial impropio de infracción de deber con incorporación de elementos de dominio, cumplimentándose así los requisitos del
art.
Es cierto que en una segunda fase de ejecución del hecho delictivo, cuando la detención se convierte en prisión provisional la autoría formal del delito pasa a manos del juez que, engañado y por tanto con falta de dolo, adopta la medida cautelar de privación de libertad. Con lo cual, puede decirse que el funcionario policial deja de ser autor para ser el inductor de la decisión errónea del juez que determina la dilación de la privación de libertad en el tiempo. Sin embargo, esa transformación en la naturaleza jurídica de su intervención carece de relevancia en este caso a los efectos punitivos.
En cambio, la conducta del ahora recurrente, Eliseo , es distinta de la del coacusado Calixto , habida cuenta que aquel no infringe el deber específico de funcionario policial. Y en cuanto a los elementos del dominio de la acción, tampoco se dan en su conducta, dado que el que domina la acción es el funcionario que protagoniza la preparación de la actuación policial, a través de la aportación de unos datos falsos y de la predeterminación de unos registros policiales encauzados directamente a una imputación falsa, valiéndose para ello de su conocimiento de las técnicas policiales idóneas para llevar a la práctica toda la trama delictiva, consistente en acondicionar el escenario y aportar los medios para imputar falsamente un delito contra la salud pública.
Por lo tanto, el recurrente Eliseo no solo no infringió el deber específico funcionarial, sino que tampoco constan datos concretos de su intervención en la ejecución de la conducta tipificada, excluyéndose, pues, que dominara en algún aspecto la acción delictiva en su fase de ejecución. Solo se hace referencia en los hechos probados a su intervención en la colocación de una partida de droga en uno de los inmuebles vinculados a la víctima, pero incluso ese acto queda devaluado en la motivación de la sentencia recurrida cuando se afirma que el recurrente o colocó la droga o dio instrucciones al funcionario policial para que la depositara en el establecimiento PRIVÉ, transformando así en cierta medida su ejecución en inducción (fundamento cuarto A de la sentencia recurrida).
Visto lo que antecede, ha de aplicarse en este caso la reducción punitiva prevista en el
art.
El motivo debe por tanto acogerse, declarándose de oficio las costas de esta instancia (
art.
En primer lugar alega que no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito de lesiones dado que, al ignorarse cómo se inició el incidente ni quién tuvo la iniciativa en la reyerta, no podría afirmarse que el acusado actuó con 'animus laedendi'.
El argumento carece de una base razonable, pues aunque se ignore cómo empezó la reyerta, sí consta probado que el recurrente fue una de las personas que agredió a Jacobo y le ocasionó lesiones, por lo cual, no concurriendo ninguna anomalía psíquica en su persona ni habiendo sido alegada tampoco por la defensa, ha de entenderse que la acción agresora la perpetró con conocimiento y voluntad, quedando así evidenciados los elementos integrantes del dolo y del ánimo de lesionar.
De otra parte, y en segundo lugar, cuestiona el acusado la aplicación del tipo legal básico de las lesiones con el argumento de que no concurre el elemento objetivo del delito consistente en el tratamiento médico de la víctima, a tenor del resultado lesivo y de lo que se dice en los hechos probados, donde consta que las heridas sufridas precisaron para su curación sutura, vacunación antitetánica y analgésicos.
La tesis de la defensa se muestra inviable toda vez que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que la aplicación de puntos de sutura, mediante los que se reúnen los labios de una herida con el fin de restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse la agresión, supone tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS. 510/2006, de 9-5 ; 468/2007, de 18-5 ; 774/2012, de 25.10 ; y 153/2013, de 6-3 , entre otras muchas).
En consecuencia, una vez verificados el elemento objetivo y subjetivo del delito de lesiones, el motivo ha de rechazarse.
Incide de nuevo el recurrente en impugnar el juicio de subsunción que hace la Sala de instancia acudiendo para ello a la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida. Y así, alega que no concurre el referido tipo penal de simulación de delito porque los hechos que denunció el recurrente contra un policía municipal eran ciertos.
Sobre este particular dice el 'factum' de la resolución recurrida que el acusado Calixto , siendo consciente de la falsedad de lo declarado por Eliseo , le recogió en comisaría una denuncia en la que este manifestaba que el policía local nº NUM008 le acosaba y que además instó a la víctima de un hurto de un teléfono móvil a que dijera que había sido el ahora recurrente el autor de la sustracción. Y también denunció Eliseo que el referido agente municipal lo coaccionaba, perseguía y amenazaba.
Por lo tanto, en el relato fáctico sí se afirma que lo que denunció el recurrente era falso, pese a lo cual se le dio trámite a la denuncia por el coacusado Calixto .
En contra, pues, de lo que se alega en el sucinto motivo de recurso, sí consta en la sentencia como falso y no probado el contenido de la denuncia del impugnante, decayendo por tanto la razón de base que esgrime el acusado en su escrito de recurso.
El motivo resulta así inviable.
Señala la recurrente que los referidos vicios '
Pues bien, este párrafo ya ha sido examinado en relación con la infracción del art. 851.1º al resolver el recurso del acusado Eliseo , que denunció en su recurso el mismo quebrantamiento de forma. Por consiguiente, planteándose ahora la misma cuestión y en los mismos términos, nos remitimos a lo ya argumentado y decidido en el fundamento décimo de esta sentencia, que damos así por reproducido con el fin de evitar innecesarias reiteraciones.
El motivo no puede, pues, prosperar.
Como ambos extremos del recurso ya han sido analizados y resueltos en sentido desestimatorio al examinar el recurso del referido coacusado, nos reiteramos en lo argumentado en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, que damos pues por reproducido.
El motivo resulta así inacogible.
Cita como documentos legitimadores del motivo del recurso cuatro declaraciones de la testigo Salome que figuran en el proceso, dos informes médicos, y la grabación digital de la vista oral del juicio en la parte que contiene las manifestaciones de la referida testigo, de Jacobo y del coacusado Don Carlos Daniel .
Pues bien, ni las declaraciones testificales ni los informes médicos que se citan en el recurso son documentos de los que prevé el
art.
Por lo demás, la defensa dedica todo el desarrollo argumental del recurso a cuestionar la credibilidad de los dos testigos de cargo en que se fundamenta la condena:
Salome y
Jacobo . Es decir, centra sus razonamientos impugnatorios en examinar y devaluar unas declaraciones testificales que no son documentos, sino pruebas personales documentadas. Con lo cual, se aparta palmariamente de la vía de error utilizada y se adentra en cuestiones de apreciación de prueba testifical que nada tiene que ver con el
art. 849.2º de la
Visto lo que antecede, el motivo no puede acogerse.
Aquí se vuelve a cuestionar, tal como ya hizo en su recurso el acusado
Eliseo , la introducción de la declaración testifical sumarial de
Gonzalo en la vista oral del juicio mediante la lectura que autoriza el
art. 730 del
Sin embargo, ya se ha explicado y concretado en el fundamento duodécimo de esta sentencia los diferentes pasos que dio la Audiencia con el fin de localizar el domicilio del testigo, pasos que son los que se siguen habitualmente en supuestos similares, acudiendo al auxilio de otros órganos judiciales y a la policía judicial para que se averiguara el lugar de residencia actual del testigo ausente.
Nos remitimos pues a lo razonado en el referido fundamento de derecho con el fin de no repetir unos argumentos que son totalmente extrapolables a las alegaciones de este otro recurso.
El motivo por tanto se desestima.
Fundamenta la vulneración de la presunción constitucional en que la Audiencia basó la condena en dos testimonios que carecerían de solidez y coherencia. Con respecto al del agredido, Jacobo , señala la defensa que incurre en contradicciones, si bien no las especifica ni analiza en el recurso, y afirma que se mostró irrespetuoso con las defensas de los acusados. Y en cuanto a Salome , alega que su declaración carece de credibilidad, a diferencia de las prestadas por Carlos Daniel y Margarita , que sí las considera veraces.
La parte recurrente impugna, pues, los dos testimonios de cargo pero sin argumentar contradicciones internas de los mismos y sin razonar ni explicar por qué resultan ilógicos o incoherentes, omitiendo así cualquier crítica sólida y fundada sobre la estructura racional de esas pruebas personales que pudiera constatar que la Audiencia no se ajustó en la apreciación de esos testimonios de cargo a las máximas de la experiencia ni a la lógica de lo razonable.
Así las cosas, y al atribuir los testigos la autoría de la agresión, entre otros, a la recurrente (fundamento quinto de la sentencia recurrida), es claro que no ha sido vulnerada la presunción de inocencia, debiendo así decaer este último motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante (
art.
Fallo
De otra parte,
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin
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