Sentencia Penal Nº 853/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 2/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

SUMARIO Nº 2/2010

SUMARIO Nº 1/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de CORNELLÀ DE LLOBREGAT

En la ciudad de Barcelona, a 25 de noviembre de 2010.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. Mª EUGENIA BODAS DAGA, Magistradas, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos en procedimiento de Sumario Ordinario al número 2/2010, dimanante del Sumario nº 1/2009 del Juzgado de Instrucción número 4 de los de Cornellà de Llobregat por un delito intentado de robo con intimidación y otro de agresión sexual, contra Narciso , nacido en Pereira Risaralda, Colombia, el día 6-9-89, hijo de Francisco Javier y de Oriola Patricia, con NIE nº NUM000 y domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina García Girbes y defendido por la Letrada Dña. Mª Lourdes Izquierdo Montijano y contra Jesús Manuel , nacido en Colombia, el día 26-6-91, hijo de Rubén Darío y de Dona Alicia, con NIE nº NUM004 y domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005 , NUM002 NUM002 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Bach Ferré y defendido por el Letrado D. Ignasi Maeso Vidal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23-12-2009 se dictó auto de procesamiento contra Narciso y Jesús Manuel , junto con otro procesado no enjuiciado por estar declarado en rebeldía, por un delito intentado de robo con violencia del art. 242.1 del CP y un delito de agresión sexual del art. 179 y 180.1.2º del mismo texto y contra Jesús Manuel por un delito de amenazas del art 169 CP . Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 15-11-2010.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de A) un delito intentado de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 del CP y B) un delito de agresión sexual del art. 178 y 179 en concurso real con una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo texto, de los que responden ambos acusados, como autores ambos del delito A) y del delito y falta B), Jesús Manuel como autor y Narciso como cooperador necesario. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Jesús Manuel y concurre la agravante de disfraz en el acusado Narciso y solicitó la pena, para cada procesado, por el delito A) de un año y nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y por el delito y falta B), para el acusado Jesús Manuel la pena de nueve años de prisión y para el acusado Narciso la de trece años de prisión, la accesoria correspondiente por el mismo tiempo y por la falta de lesiones, para cada uno, la pena de 40 días de multa con cuota diaria de 12 euros, con aplicación del art. 53 del CP y costas. En responsabilidad civil los procesados indemnizarán a Joaquina en la suma de 3000 euros por perjuicios psicológicos y 30 euros por cada uno de los siete días que tardó en curar.

TERCERO.- Por la defensa de los acusados, en igual trámite, se solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 5,30 horas del día 15 de noviembre de 2009, los procesados Narciso y Jesús Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 19-11-2009, acompañados por otro procesado no enjuiciado por haber sido declarado en rebeldía, se acercaron a Joaquina y a Matías , quienes se encontraban por la C/ Rosellón, a la altura de la C/ Crom, de Cornellà de Llobregat y, con intención de obtener un beneficio económico y mientras el procesado no enjuiciado permanecía con Matías , los procesados Narciso y Jesús Manuel se dirigieron a Joaquina , de 17 años de edad, y le exigieron que les diera todo lo que de valor llevaba, cacheando a la joven sin encontrar ningún efecto del que adueñarse. El procesado Narciso llevaba una gorra oscura y unas gafas de sol.

En esta situación y animados por un sobrevenido interés lascivo, comenzaron a tocar repetidamente los pechos y la entrepierna de la mujer, mientras ésta trataba de zafarse de sus agresores, gritaba y lloraba, pidiendo que la soltaran. No obstante ello, el procesado Narciso sujetó fuertemente por los brazos y la espalda a Joaquina , impidiendo que se moviera, mientras el procesado Jesús Manuel le levantó la camiseta y le tocó los pechos, le bajó los pantalones y las bragas y le introdujo los dedos de la mano en la vagina, cesando en tal acción ambos al acercarse el otro procesado, quien se apercibió de lo que sucedió y les recriminó su actuación, saliendo todos corriendo.

Como consecuencia de estos hechos Joaquina sufrió una escoriación y eritema a nivel vulvar, que requirieron lavados vaginales, tardando en curar siete días no impeditivos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han quedado acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, fundamentalmente las manifestaciones de la víctima Joaquina , quien explicó, de forma coherente y detallada lo sucedido, en un relato coincidente, en lo esencial, con sus anteriores manifestaciones a lo largo del proceso.

Explicó como había salido de la discoteca a la calle con su pareja Matías y estaban hablando, cuando se les acercaron tres sujetos, pidiéndoles las cosas de valor que llevaban, cacheando uno a su novio y los otros dos a ella, separándolos unos dos metros. Los dos sujetos que permanecieron con ella le tocaron primero por encima de la ropa y después le subieron la camiseta y le bajaron los pantalones y las bragas y mientras uno la sujetaba el otro le metió los dedos en la vagina, especificando de forma segura que se los introdujo en su interior. Entonces se acercó el otro sujeto, el que se había quedado con su novio, diciéndoles que se estuvieran quietos y los apartó de ella, separándose todos, para volver los dos que la habían agredido, al ver que ella lloraba, para decirle que se callara. De los dos sujetos que la agredieron reconoció en rueda al que la tocó, Jesús Manuel , pero no estaba segura respecto del otro, el que la sujetaba, porque llevaba capucha, un pañuelo que le tapaba parte de la cara y gafas. Añadió que le reconoció por fotografía guiándose por la nariz. También dijo que las lesiones en la vulva se las causó el que la tocó en esa zona y que reclama por las mismas. Desde donde estaba, ella veía a Matías y todo fue muy rápido.

El testigo Matías corroboró esta declaración, explicando que uno de los tres sujetos se quedó con él, para robarle, mientras los otros dos se fueron con Joaquina , separándolos unos dos o tres metros. Mientras uno le retenía a él, los otros dos, le subieron la camiseta a ella, le bajaron el pantalón y vio como uno le metía la mano en la entrepierna, sujetándola y tocándola los dos. Ella lloraba y muy nerviosa, viendo a un vigilante de seguridad al que pidió ayuda y al que indicó quien era la persona que le había retenido a él. También dijo que había reconocido a los dos en las ruedas de reconocimiento y que había identificado la gorra, las gafas y el pañuelo que llevaba uno de ellos. A este respecto hay que precisar que el testigo reconoció a una sola persona en las ruedas realizadas. Concretamente, en la rueda de identificación de Narciso , no reconoce a nadie y en la rueda de Jesús Manuel , identifica a este, si bien dice que era la persona que la sujetaba y que no le metió los dedos. También dijo que los dos habían manoseado a la chica y al pedírsele aclaración sobre la contradicción existente con su manifestación en instrucción respecto a que uno solo la manoseó, añadió que no se acordaba muy bien porque estaba algo bebido en aquel momento, pero que vio que los dos sujetos la tocaban y la cogían sin poder precisar si los dos o uno solo le introdujeron los dedos en la vagina, porque eso no lo vio.

El testigo vigilante de seguridad, Francisco , relató que acudía a un servicio cuando un ciudadano le pidió ayuda, diciéndole que les estaban robando y violando a su novia. Que le señaló un grupo de personas que estaba cerca, viendo a una chica y tres sujetos que la rodeaban, que se separan, dos sujetos que se van por un lado y el tercero por otro lado, al que reconoce el joven que le pidió ayuda, reteniéndole hasta que llegó la policía. La chica llevaba la ropa desajustada, le pareció que desabrochado el botón del pantalón, lloraba y decía que la habían agredido. Uno de los sujetos que se fue llevaba gorra y gafas de sol.

En el mismo sentido deponen los Mossos d'Esquadra que formaban parte del dispositivo de seguridad de la zona de discotecas y al que se dirige el vigilante de seguridad con el sujeto retenido.

Finalmente, los Médicos Forenses informaron que las lesiones que presentaba la denunciante en la vulva eran compatibles con la agresión relatada y también con una relación sexual consentida.

Frente a este material probatorio de cargo, los procesados admitieron haber estado en el lugar de los hechos, junto con el tercer procesado no enjuiciado y haberse acercado a la pareja, separando éste último al chico, exigiéndole que le diera lo que llevaba. Mientras tanto, ellos permanecieron sin hacer nada, no se acercaron a la mujer, no la tocaron, ni le bajaron los pantalones. Describen que la pareja estaba teniendo relaciones sexuales y que la chica llevaba los pantalones bajados, incluso después de haberla separado de su pareja. Coincidieron ambos en que estaban muy bebidos y que Narciso no llevaba gorra, ni gafas, ni pañuelo en la cara.

Sobre la capacidad de destrucción de la presunción de inocencia con la exclusiva declaración de la víctima el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Traemos a colación una sentencia como resumen de todas ellas: Sentencia del TS, Sala Segunda, de 21 noviembre 2002. P.: Ramos Gancedo. Nº de Recurso: 1201/2001 . Afirma esta sentencia que Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala --admitida por el propio recurrente-- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente; b) verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo; y, c) persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

Repasando estas pautas orientativas, debemos concluir que el testimonio de la víctima, en este caso, las cumple con creces. No había ninguna animadversión entre los procesados y Joaquina como para que ella pudiera inventar toda esta historia, ni siquiera se conocían. Su relato se ve corroborado por el de su novio, Matías y el vigilante de seguridad, en las secuencias de los hechos que ambos intervienen y en lo que ven y oyen, así como por el de los dos Mossos d'Esquadra que depusieron como testigos, quienes encuentran a la joven en el estado que se ha descrito. Se declara probado, únicamente, que el acusado Narciso llevaba una gorra y unas gafas, tras valorar de forma contrastada las manifestaciones de los testigos de cargo, pues si bien es cierto que Joaquina relata que no le vio la boca porque se la tapaba con un pañuelo, también lo es que los otros dos testigos, Matías y el vigilante de seguridad, ponen el énfasis de su declaración en la circunstancia de las gafas y la gorra, solamente, dando en este punto especial credibilidad a la declaración de este último por su preparación profesional. No dudamos de la manifestación de la joven, pero consideramos que durante el transcurso del hecho, la boca quedó al descubierto, lo que conduce a que el vigilante de seguridad describiera únicamente la gorra y las gafas.

La versión de los hechos de los acusados enjuiciados es puramente exculpatoria en cuanto a la agresión sexual, puesto que reconocen que estaban a la hora y en el lugar de los hechos y también que iban con el procesado no enjuiciado, quien se acercó a la pareja a pedirles todo lo que llevaban, permaneciendo ellos allí, observando la escena, sin oponerse ni marcharse, es decir, reforzando la intimidación del compañero, dando como única explicación que estaban muy bebidos. Negaron también que uno de ellos llevara gorra y gafas, cuando lo describen las víctimas y cuando lo refiere también el testigo vigilante de seguridad, persona con especial preparación por su profesión, como ya hemos comentado.

La explicación que se aportó en el trámite de informe de las defensas para proporcionar una razón para que Joaquina inventara una agresión sexual que no había existido, concretamente, para ocultar que tenía relaciones habituales con su pareja, carece de lógica. Se argumente por las defensas que por ello no presentó la denuncia acompañada de su madre, quien tampoco estuvo presente en el Juzgado en su declaración ante el Instructor, precisamente para ocultar a la misma estas relaciones sexuales. No entiende el Tribunal la lógica de estas afirmaciones, en primer lugar, porque, aunque la denuncia no la presentó acompañada de su madre, si acudió al Juzgado con ella, cuando fue citada en su primera declaración, constando a folio 49, el ofrecimiento de acciones a la madre como legal representante de la menor Joaquina . Que a continuación declarara sin estar presente la madre no tiene relevancia alguna, porque estaba presente el Ministerio Fiscal, quien representa y protege los derechos del menor.

Por otra parte, si la agresión sexual denunciada no es cierta, al tener que investigarse, es mucho mas probable que se ponga de manifiesto que ya había tenido relaciones sexuales anteriormente, que si no se inventa tal historia y los hechos se quedan centrados en el ámbito de un robo con intimidación que ha sido, incluso, reconocido por los acusados.

Por todo ello, el Tribunal da plena credibilidad a la exposición de los hechos que ha realizado la denunciante y con su declaración, junto con el resto de pruebas practicadas, estima convenientemente destruida la presunción de inocencia que protege a los procesados por mandato constitucional y debidamente acreditados los hechos que se recogen en el relato fáctico de esta resolución.

SEGUNDO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito intentado de robo con intimidación, del art 242.1 del CP , del que son autores ambos acusados, pues Joaquina describió de forma muy clara como le reclamaron los objetos que llevaba y empezaron a cachearla para ver si llevaba algo de valor, no encontrándole nada.

Son también constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en el art. 178 y 179 del Código Penal , al concurrir los elementos de este tipo delictivo, como son una actuación contra la libertad sexual de una persona, con violencia o intimidación y con ánimo lúbrico o lujurioso, que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Cada uno de los procesados es autor de un delito de agresión sexual de los referidos.

No acogemos la calificación que efectúa la acusación pública de falta de lesiones por estimar que las causadas quedan absorbidas por el concepto de violencia física que exige el tipo, al ser de escasa importancia y ser inherentes a la fuerza física necesaria para introducir los dedos en la vagina en una circunstancia de forcejeo y resistencia por parte de la víctima, sin perjuicio de que tal lesión genere una responsabilidad civil por el daño causado.

Por todo ello concluimos que ambos procesados deben responder del delito de robo con intimidación que acabamos de relacionar, de conformidad con el art. 28 del Código Penal , en concepto de autor, por haber realizado directamente los hechos que los integran y del delito de agresión sexual, como cooperador necesario Narciso y de autor Jesús Manuel , también conforme al art. 28 citado.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, puesto que la supuesta situación de embriaguez que se comenta por los acusados, pero que ni siquiera es invocada formalmente por las defensas, no ha quedado en absoluto acreditada. La alta ingesta de alcohol que se describe no es compatible con los hechos que se declaran probados, ni con la rapidez con la que se dan a la fuga cuando ven acercarse al vigilante de seguridad.

No se acoge la agravante de disfraz que se alega por la acusación, por estimar que una gorra y unas gafas, aunque fueran de sol, no tienen la virtualidad de ocultar el rostro hasta el punto de impedir o dificultar de manera relevante la identificación de la persona.

En orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el artº 66 del Código Penal se estima procedente imponer la pena en el mínimo previsto en la norma para el delito de agresión sexual, por la fugacidad del ataque y miembro utilizado para la penetración.

En cuanto al delito intentado de robo, se determina la pena en un año de prisión, rebajando solamente un grado por estimar la tentativa acabada, pues los autores desarrollaron todos los actos del tipo, no consiguiendo su propósito por no llevar objeto alguna la víctima, y alcanzando la intimidación y la violencia desplegadas cierta intensidad por ser dos los sujetos activos y haberse llegado a sujetar y manosear a la víctima.

CUARTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

De las manifestaciones de la víctima en orden al miedo que sufrió y en ausencia de otra prueba que acredite especial alteración como consecuencia de los hechos, se determina una indemnización a su favor de 3.000 euros por el daño moral inherente al delito de agresión sexual.

Por las lesiones sufridas se fija la indemnización en la suma solicitada de 210 euros, a razón de 30 euros por cada uno de los siete días que tardaron en curar.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Narciso y a Jesús Manuel como autores criminalmente responsables, cada uno, de un delito intentado de robo con violencia e intimidación, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, para cada uno, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Narciso y a Jesús Manuel como autores criminalmente responsables, cada uno, de un delito de agresión sexual, ya definido, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos acusados, como responsables civiles, indemnizarán conjunta y solidariamente a Joaquina en la suma de TRES MIL EUROS por el daño moral y en la suma de DOSICENTOS DIEZ EUROS por las lesiones causadas. Asimismo, se les condena al pago, por mitad, de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.