Sentencia Penal Nº 845/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 193/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 193/12

Procedimiento abreviado nº 161/12

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por las representaciones procesales de Maximino y de Secundino contra ocho de junio de dos mil doce por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de establece: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Secundino y Maximino como autores responsables de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 CP y de una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617.1 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas: por el delito, de 4 años de prisión; y por la falta 2 meses de multa con cuota diaria de 8 € (...) Así como al pago de las costas procesales causadas por mitad. Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Pedro Enrique en 450 € por las lesiones y 730 € por los efectos sustraídos".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA íntegramente y se da por reproducido el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- El motivo inicial del recurso interpuesto por la representación de Maximino invoca vulneración de la tutela judicial efectiva, cuyo desarrollo centra en la infracción del derecho defensa derivada de la imposibilidad de valerse de medios de prueba.

La alegación trae como causa la proposición, denegada en la instancia, de una concreta documental consistente en la grabación de las cámaras de seguridad del Centro asistencial al que acudió la esposa de dicho encausado (presencia que se encuentra efectivamente documentada a folios 211 y 212 de autos), afirmándose que éste la acompañó y aduciendo que por tal razón, en consecuencia, no podía participar en el delito por el que ha sido condenado en el Juzgado penal de origen.

Desde el prisma constitucional, ya el art. 24 CE alude directamente al derecho fundamental de utilizar los medios de prueba pertinentes en el proceso, reconocido a las partes, ya acusadoras, ya defensoras. La primera consecuencia que se extrae de dicho precepto es que no cabe el derecho ilimitado o indiscriminado a usar de los medios de prueba (algo en que puso el acento en sus primeras resoluciones el Tribunal Constitucional, sentando que lo que no autorizaba el precepto citado era a "que se acepte indiscriminadamente todos los que se propongan" - ATC nº 96/1981 de 30 de septiembre -) sino que quedan sometidos a la "pertinencia" de los mismos (concepto repetido por la doctrina de dicho Tribunal en fechas posteriores, vid. STC nº 73/2001 de 26 de marzo ), concepto delimitador que es a su vez el que mayor dificultad comporta a la hora de determinar su contenido.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su parte, ya pone tan capital extremo de relieve fragmentariamente de manera anticipada al aludir con un sinfín de expresiones al control judicial de las diligencias en la fase de instrucción ("inútiles" en su art. 311 , "indispensables" -art. 363-, "precisas" -art. 368-, "relación con la causa" -art. 400-, "imprescindibles" -art. 785-, etc...). En lo que respecta al plenario, el llamado "juicio de pertinencia" es labor que corresponde al Juez o Tribunal que desemboca en la admisión o no de un determinado medio de prueba sobre la base de considerar la posibilidad misma de la demostración que se pretende, o que se haya producido ya por otra vía, o su aptitud para tal demostración. Orillando la controversia de los tratadistas al pretender ofrecer un concepto de pertinencia de la prueba (o del concreto medio probatorio), se puede anticipar que es la relación de la misma con los hechos objeto de acusación y de defensa, resulta esencial que la prueba que pretenda llevarse a cabo guarde relación con lo que es el objeto de decisión ("thema decidendi") y que engloba los hechos sostenidos por unas y otras partes procesales. Cabe citar, en el sentido de lo expuesto, el minucioso examen en la ya lejana STC nº 51/1985 de 10 de abril o la doctrina de casación al consagrar la dicotomía entre una faceta "objetiva" de la pertinencia (que se corresponde a la relación con el "thema decidendi" antedicha) y a una faceta "funcional" que alude a la relevancia del medio de prueba (vid. en lo menester la STS de 26 de octubre de 2000 que congrega cita de numerosas anteriores).

La doctrina del Tribunal Constitucional incide en la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, aquí hace radicar la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, (aquella que tiene aptitud de variar el resultado) que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional. Como expresa la STC nº 316/2006 de 15 de noviembre "en relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que se recoge en el art. 24.2 CE , es reiterada doctrina constitucional que tal derecho, soporte esencial del derecho de defensa, exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado el mencionado derecho fundamental en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable. No obstante, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conlleva una lesión del citado derecho fundamental, pues para que se produzca esa lesión constitucional es necesario que la irregularidad u omisión procesal en materia de prueba haya causado indefensión, en sentido real y efectivo".

Conforme a la STS de 24 de septiembre de 2004 , "los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos. b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 y 131/3995). c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, «decisiva en términos de defensa» ( STC 1/1996 , citada). d) La prueba debe ser finalmente posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente ( STS 924/2003 )".

La referida parte apelante invoca en lo menester la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a los expresados requisitos (cita a la que cabría añadir la más reciente STS de 27 de julio de 2010 ), aduciendo que propuso en tiempo y forma el medio probatorio (en conclusiones provisionales, como así es), que fue denegado por la Sra. Juez de instancia en el correspondiente Auto de 30/3/2012 (como así es de ver a folio 241), que la petición fue reproducida al inicio de la vista oral y nuevamente denegada, formulando la correspondiente protesta.

Invoca en lo menester, al hilo de esto último, la ausencia de motivación de la denegación pero la jurisprudencia de casación última ( STS de 23 de junio de 2011 ) vuelve a hacerse eco de la doctrina constitucional al proclamar que "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

Aún de aceptar la tesis recurrente, de que concurren todas las exigencias para su pertinencia y práctica, la objeción de esa parte no alcanza sus últimas consecuencias. Por un lado, en cuanto a su efecto extremo, nada se solicita respecto a la nulidad del acto de juicio y en la disciplina actual impone actualmente el art. 240.2 LOPJ la petición de parte para que el órgano judicial de segundo grado pueda decretar la nulidad con ocasión de conocer de un recurso, devolutivo como el presente. Además, por otro y con mayor importancia, la representación procesal no emplea todos los mecanismos procesales a su instancia para que la prueba pueda ser valorada, pues si bien reprodujo su petición al inicio del plenario y formuló protesta por la denegación no la plantea en trámite de apelación, cuando el art. 790.3 L.E.Crim . le autoriza a proponer las pruebas que estime "indebidamente denegadas".

Pero a todo ello hay que añadir otros extremos. Decididamente la prueba era de práctica posible, negarlo sería completo desafuero, pero cuestión bien distinta es que venga revestida de las notas de pertinencia y necesidad en el sentido antes indicado. Abstracción hecha que el volante asistencial indica la fecha pero no la hora de atención médica (extremo que sí podría complementarse con la documental videográfica rechazada), lo que resulta absolutamente decisivo es que aquello que se pretende demostrar (presencia del encausado en el Centro médico) no se corresponde con la declaración exculpatoria del mismo, siendo que significó en la fase de instrucción (folios 70 y 71) "fue al INEM a firmar cuando estaban cerrando, que supone que eran las 14:00 horas" y "que entre las 13:30 y 13:45 estaba en casa". En suma, que él mismo no afirma haber acudido a ningún Centro médico, siendo que, por el contrario, sus ausencias las refiere a la oficina de empleo de la que sí se ha aportado y admitido documental (folios 209 y 210 con independencia de la escasa trascendencia formal) y, e la indicada diligencia, a preguntas de su defensa, añade que paseó, acudió al carnicero y al locutorio, sin ninguna referencia a la vista médica. Es obvio que el juicio de pertinencia en la admisión de pruebas tome como referente la versión exculpatoria que mantiene el encausado, como no puede ser de otro modo, y en aquella no hay mención alguna al repetido centro.

TERCERO.- El motivo inicial del recurso interpuesto por la representación de Secundino también radica en lo que estima quebranto formal, pero que refiere a determinada diligencia durante la fase instructora (reconocimiento en rueda). El alegato adolece de buen grado de oscuridad pero, al parecer, toma como referente la decisión judicial de prisión preventiva lo que ahora lo hace completamente extemporáneo, toda vez que si dicha diligencia conformaba lo que en aquella fase son indicios debía haberse combatido tal medida cautelar.

No mejor suerte, ni mayor claridad expositiva, aguarda a los alegatos referentes a la disparidad de fechas que se maneja pues, lejos del desafuero de interesar la nulidad del acto de juicio, en su caso se deben al análisis de los medios probatorios desplegados, como así hace la Sentencia de instancia y como así debe hacer ahora este Tribunal al ser motivo común de apelación por ambas representaciones recurrentes.

CUARTO.- En efecto, ambas sostienen de consuno lo que estiman como errónea valoración probatoria que ha conducido al pronunciamiento de condena.

En línea de principios, debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó No puede ahora

En la doctrina de casación más reciente 12 de marzo, 24 de septiembre 16 de octubre, 30 de noviembre, todas de 2009, y 26 de enero de 2010) se reitera que "en las declaraciones personales (acusado, denunciante, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo -dice STS. - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsum accusare" reconocido en el art. 24.2 CE . cuando se reconoce el derecho a no declarar contra uno mismo"

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente probatoria indudablemente directa: la testifical. Tal es la probanza que debe entenderse como específicamente combatida.

Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición.

Sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de la víctima en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum", por todas, la STC nº 195/2002 de 28 de octubre -) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción, pero reafirmando su valor de prueba válida de cargo hasta en el supuesto de ser la única existente, dado que la doctrina legal ha erradicado por completo la máxima "testes unus, testes nullus", sin dejar de añadir que "la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito" (como recordaba en su día la STS de 23 de marzo de 1999 ).

Pero claro está que la eliminación del citado aforismo y la consideración de la declaración de la víctima como válida para hacer ceder el principio constitucional de inocencia no supone, ni se asimila, en modo alguno que en aquellos delitos en los que su persecución y cabal demostración sean debidos a tal medio probatorio deba resentirse tal derecho fundamental, pues se mantiene con igual rigor la apreciación en conciencia que prescribe el art. 741 L.E.Crim . En otras palabras, la aptitud del medio no equivale indefectiblemente a su suficiencia.

El espinoso desbrozar de la declaración de la denunciante reclama el máximo rigor en su análisis, que se erige en exigencia inexcusable a fin de no cercenar la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a todo acusado. Sobradamente conocidos son los parámetros que la doctrina de casación repite (vid. entre muchas otras y por todas, últimamente, las SSTS de 19 de julio y 20 de septiembre de 2007 , 16 de enero y 1 de octubre de 2008 y de 24 de abril de 2009 ) a los efectos de la siempre dificultosa ponderación de su credibilidad (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud mediante algunas corroboraciones periféricas, persistencia de la incriminación).

Una primera objeción se centra en la fecha de los hechos, insistiendo las partes apelantes que necesariamente era distinta al 26 de enero toda vez que la propia denunciante sitúa el asalto padecido próximo a una intervención quirúrgica que tuvo posteriormente. De dar por cierta esa disfunción cronológica, supondría llegar a la deducción de que o bien ha sido víctima de varios asaltos con idénticas circunstancias de lugar e intervinientes (de lo que no existe ninguna referencia), o bien la totalidad del atestado inicial (con puntual reseña de la hora y fecha de cada diligencia) es cronológicamente erróneo. La obviedad de la conclusión, coincidente con el criterio judicial de instancia, hace que este Tribunal no se detenga más en tan endeble alegato.

La segunda objeción común radica en la descripción del asalto, del que se dice el testimonio de la denunciante no es coincidente con el del testigo accidental. Nada de ello se atisba en cuanto queda documentado en la vista oral. Aquella primera, pese a su edad pero con indudable posibilidad de apercibirse del máximo de detalle (expresiones proferidas, rol desempeñado por cada uno de los asaltantes,...) refiere la depredación minuciosamente, desde la estratagema de entrada o su respectiva disposición (uno junto a los buzones y otro bajo el dintel de la puerta principal) hasta el modo en que violentamente es desposeída de los bienes. La percepción del otro testigo principal comprende, como es lógico desde el exterior del inmueble, el hecho de advertir la entrada de la vecina y la presencia después de los dos encausados, significando también que uno es el que penetra en el descansillo mientras el otro no y, obviamente, la secuencia de la depredación no la pudo advertir dado que se produce en el interior.

La identificación plena proviene también de dichos testimonios y, añadiendo a cuanto se dice en la Sentencia recurrida, deben enfatizarse los siguientes extremos.

En relación al inicial reconocimiento fotográfico por parte de ambos, la doctrina de casación última pone acento en que: "a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación" ( STS de 2 de diciembre de 2010 con cita de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 ).

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente entre otras

SSTS de 24 de junio de 2010 , de 30 de diciembre 2009 , y de 17 de julio de 2008 ) reitera que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes". Previamente la STS de 2 de diciembre de 2010 , para un supuesto en el que la única incriminación provenía de reconocimiento en fotografía en sede policial, indicó que "el reconocimiento en rueda de fotografías o sin ella, puede constituir un punto válido de iniciación a la investigación de la persona o personas responsables, pero en ningún caso puede constituir por sí misma prueba apta para destruir la presunción de inocencia, si no va seguido de reconocimiento en rueda o el testigo o los testigos actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día".

QUINTO.- Alegato residual del recurso formulado por la representación de Secundino es el que disiente de la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, motivo que, por cierto, no traslada al suplico donde únicamente postula la absolución.

En todo caso, lo inatendible del alegato es patente. El asalto por parte de dos varones jóvenes a una anciana octogenaria es supuesto paradigmático de tal abuso. Esta suerte de "alevosía menor", viene significada, entre la doctrina de casación más reciente, entre otras en las SSTS de 14 de septiembre de 2006 , 18 de octubre y 19 de diciembre de 2007 y 18 de febrero y 4 de junio de 2008 , compilando numerosa jurisprudencia, que establece como requisitos: "1º) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal). 2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado". 3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Maximino y de Secundino contra en el Procedimiento Abreviado nº 161/12 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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