Sentencia Penal Nº 838/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 412/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00838/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 412/07 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE MÓSTOLES

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 424/06

SENTENCIA Nº 838/07

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 27ª

Presidente:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO TEJERO REDONDO

Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En MADRID, a dieciocho de octubre de dos mil siete.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 424/2006, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles, seguido por un delito de lesiones, contra el acusado D. Jose Augusto , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procuradora Dª Yolanda Fernández Gómez y defendido por Letrada Dª Elena García García, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de referido Juzgado, con fecha 15 de diciembre de 2006, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dª María Dolores , representada por Procuradora Dª Beatriz Salmerón Blanco y asistida de Letrada Dª Leonor Monje García.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de diciembre de 2006 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:" El acusado Jose Augusto , mayor de edad y ejecutoramente condenado por sentencia de 30-4-05 como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar a la pena de seis meses de prisión y prohibición de aproximarse y comunicarse a María Dolores por un periodo de 2 años, el día 26 de noviembre de 2006 decidió junto con María Dolores reanudar su relación y convivencia. El día 2 de diciembre de 2006 sobre las 20,30 horas y cuando el acusado se encontraba junto con su esposa en el domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alcorcón en compañía de la hija del matrimonio de cinco años de edad, se inició una discusión entre el matrimonio y en el transcurso de esta el acusado con ánimo de menoscabar la integridad física de su esposa le propinó un empujón contra la mesa y posteriormente la sujeto de los brazos y agarro del cuello así como comenzó a golpear la cabeza de María Dolores contra el suelo. Como consecuencia de la agresión María Dolores sufrió lesiones consistentes en : contusión y hematoma en cara lateral brazo izquierdo, redondeado de unos 5 cm, contusión y hematoma de unos 2 cm en cara lateral antebrazo izquierdo; contusión y hematoma de unos 3 cm en dorso, tercio distal de antebrazo derecho, hematoma redondeado de 2 cm en tercio medio de espalda, discretas equinosis ( dos restos leves en región cervical, ambos laterales, cervicalgia, erosión superficial en hemicara izquierda de unos 5 cm y contusión con tumefacción y equinosis en cuero cabelludo, región parietotemporal derecha, lesiones para cuya curación preciso de una primera asistencia de y de las que tardó en curar 10 días, cinco de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:" Que debo condenar y condeno a Jose Augusto , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse por cualquier medio con María Dolores por dos años, así como al abono de la mitad de las Flojeras por dos años, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas, y absolviéndole del delito de quebramiento de condena el que venía siendo acusado declarándose de oficio la mitad de las costas procesales causadas. Procede mantener las medidas cautelares que en orden a al protección de la victima han sido acordadas en el seno del procedimiento hasta la firmeza de esta resolución".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Elena García García, en nombre y representación del acusado D. Jose Augusto , exponiendo como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y desproporcionalidad de la pena.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular que interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida por ser la misma conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 412/07 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal 3 de Móstoles, de fecha 15 de diciembre de 2006 , por la que se condena al acusado D. Jose Augusto como autor de un delito de lesiones del art. 153 C.P . se alza en apelación la defensa de dicho acusado invocando como motivos: 1/ Vulneración del derecho a la presunción de inocencia al entender que la declaración de la víctima no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada como prueba de cargo, no siendo persistente, subyaciendo un interés secundario y en cuanto a su corroboración periférica, el informe médico forense había sido impugnado por la parte hoy recurrente al inicio del juicio oral. 2/ Error en la valoración de la prueba por no apreciarse contradicciones en la declaración de la víctima que la parte recurrente entiende existentes y revelantes; y 3/ Desproporcionalidad de la pena al estimarla excesiva.

Como dice la STS 1415/ 2003, de 29 de octubre , lo que el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE exige al tribunal de instancia tiene un triple contenido:

1º. Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente)

2º. Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución y de la Ley procesal (prueba lícita).

3º. Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). Es sabido que conforme a una consolidada doctrina constitucional y del Tribunal Supremo la declaración de la víctima puede ser prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria aun cuando sea prueba única. Así el Tribunal Constitucional de manera reiterada (Sentencias números 201/1989, 160/1990, 229/1991 y 64/1994 , entre otras) ha estimado que "la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso". De igual manera, en sentido absolutamente coincidente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo (Sentencias de fechas de 26 de mayo de 1992, 28 de octubre de 1992, 28 de marzo de 1994, 28 de enero de 1995, 11 de marzo de 1996, 25 de noviembre de 1997 y 14 de enero de 1998). Y ello sin perjuicio de la necesidad de comprobar la concurrencia de los consabidos requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, que tratan de asignar la garantía de certeza y credibilidad de las declaraciones de las víctimas (SSTS 8 octubre 1990, 28 septiembre 1988, 26 mayo 1993, 22 marzo 1995 ), recordando que estos tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos ellos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa dice la STS. 19.12.2003 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta ultima tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva (en igual sentido STS 23 mayo 2006 ).

En el presente caso ha existido una prueba de cargo, prueba que consistió en la declaración de la víctima, la del acusado e informe médico forense.

Tal prueba se prestó en el mismo acto del juicio oral, es decir, con todas las garantías propias de dicho acto, garantías que son las que venimos considerando como justificadoras de que sean, como regla general, esas pruebas realizada en tal acto solemne las únicas aptas precisamente para contrarrestar la presunción de inocencia establecida en nuestra ley fundamental como un derecho en favor del reo.

Cuestiona el recurrente la validez del informe médico por cuanto que fue impugnado por esa parte al inicio de las sesiones del juicio oral; impugnación que no puede ser admitida por su carácter extemporáneo, pues debió hacerse en el escrito de conclusiones provisionales y si no se hizo, no manifestando en ese momento discrepancia con el informe ni solicitando ampliación o aclaración, ha de entenderse como admisión y aceptación del informe, que pasa a ser considerado como una prueba preconstituida, de manera que su ulterior impugnación resulta contraria a los principios de la buena fe procesal y actos propios, no pudiendo ser, en consecuencia, admitidaza. En este sentido, la STS 1228/2005, de 24-10 nos recuerda que "...Los médicos forenses constituyen un cuerpo titulado al servicio de la Administración de Justicia y desempeñan funciones de asistencia técnica a los Juzgados y Tribunales, Fiscales y oficinas del Registro Civil en las materias de su disciplina profesional, con sujeción en su caso, a lo establecido en la legislación aplicable (arts. 497 y ss. LOPJ ). Según el auto de esta Sala de 3.10.2001 respecto del informe forense, no necesita de ratificación en el acto del juicio oral si no ha sido combatido con anterioridad (STS. 14.6.9 ), señalando que no es conforme con la buena fe procesal impugnar en casación aquello que tácitamente fue admitido en la instancia, pues la parte pudo proponer prueba sobre ese extremo y si pudo hacerlo y no lo hizo es porque aceptaba su realidad como hecho no discutido (STS. 1.12.95 ).

Con más detalle sobre la materia la STS. 23.10.2000 al decir que "cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. de 5 de julio de 1990 y 11 de febrero de 1991 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (STS de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de.....). Criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 .

La mencionada sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio , estableció lo siguiente:

"En primer lugar, es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral (art. 741 LECr .), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina (SSTC 80/1986, 150/1987, 22/1988, 25/1988 y 137/1988, entre otras ), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr ., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal".

Y la STC. 24/91 de 11.2 EDJ 1991/1411 , referida precisamente a los informes médico-forenses, precisó:

"Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso "lato sensu" entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias".

En los presentes autos resulta innegable la condición de prueba preconstituida que el certificado médico inicial y los posteriores forenses incorporan, dado que la determinación de las lesiones sufridas solo pueden acreditarse en el momento de producirse y mientras éstas pueden ser observadas, es decir, mientras duran sus efectos o secuelas.

El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial tal como estatuye el art. 726 LECrim . haya examinado "por si mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad". No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

En definitiva y para concluir, en el caso sometido a nuestra consideración, la pericial médica fue emitida por el organismo público competente (forense perteneciente a la Clínica Médico Forense) y no fue cuestionada en ningún momento ni su resultado, ni la neutralidad y competencia del profesional o profesionales que lo han emitido, mostrando su conformidad tácita la parte hoy recurrente al no impugnar el informe en su escrito de conclusiones provisionales, donde ya tenía conocimiento del mismo, prescindiendo de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, no interesando la citación del perito, por lo que resulta incuestionable que tal dictamen adquiere valor de prueba de cargo aunque no haya sido ratificado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Así pues, nos encontramos aquí ante una prueba realmente existente y lícitamente obtenida y aportada al proceso. Enlazando con el segundo motivo de apelación, que el conjunto de la practicada en el juicio oral sea o no suficiente para justificar la condena es algo sobre lo que habrá de resolver el Juzgador de instancia de modo razonado, tal y como así lo hace con detalle y minuciosidad en la sentencia recurrida, criterios que son compartidos por este Tribunal de apelación, al ser acertados, razonables y motivados.

La declaración de Dª María Dolores ha logrado la plena credibilidad para la Juzgadora de instancia, ante quien se ha practicado, debiéndose recordar que cuando la prueba es de carácter personal, como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos constitutivos del delito de maltrato en la declaración de la víctima, que ha mantenido a lo largo del procedimiento la misma versión. Desde un primer momento la denunciante manifiesta que la discusión vino motivada por los celos de él, que comenzó a reprocharle que "tenía miraditas" para el padre de una amiga de la hija, viniendo a reconocer el recurrente en el acto del juicio este particular al decir "...no recuerda el motivo de la discusión. Creer que ella estaba etílica...tiene miradas promiscuas con este amigo".

Igualmente la denunciante, aun cuando en su denuncia ante la Policía omite el empujón contra la mesa, ya en Instrucción dice que tuvo un primer golpe contra la mesa y que después la cogió de la coleta, la tiró de ella y golpeó su cabeza contra el suelo, cogiendo el acusado a la niña para llevársela, por lo que la denunciante se puso de pie y tuvo un forcejeo para impedir que se llevase a la niña, siendo entonces cuando la agarra de los brazos. Y aunque el acusado niega haber agredido a la denunciante, reconoce que hubo una discusión y que trataba de llevarse a la niña impidiéndole Dª María Dolores salir de casa, llegando a admitir en Instrucción que a lo mejor tocó a Dª María Dolores cuando trataba de coger a la niña.

El recurrente por tanto viene a reconocer la discusión, el motivo de la misma, el forcejeo o al menos que él trataba de llevarse a la niña (lo que así hizo dejándole en el coche y volviendo él a la casa), lo que siempre ha sido alegado por la denunciante. Pero niega que la pegara, admitiendo solo en instrucción que quizá la toca pero para llevarse a la niña. Sin embargo, la denunciante presente unas lesiones objetivas totalmente compatibles con la agresión descrita, localizadas en la cabeza, región cervical y en los brazos, siendo que Dª María Dolores siempre ha mantenido que el acusado la agarró del pelo y le golpeó la cabeza contra el suelo y que la agarró de los brazos. Frente a esto, el recurrente ofrece una explicación inverosímil sobre la causa de esas lesiones, diciendo que las del brazo se las causó el cuñado de la denunciante en una discusión que mantuvo con ésta días antes -lo que es negado por ella, que reconoce la discusión pero dice que no la pegó su cuñado-, llegando a decir incluso en su declaración en Instrucción que "no le extraña que se autolesione con tal de sacar adelante su terquedad" (F. 50 y 51).

Por tanto, no se aprecian las contradicciones ni incoherencias en la declaración de la denunciante, que se ha mantenido firme a lo largo del procedimiento, viniendo corroborada su declaración por el informe médico forense sobre lesiones, que ha aceptado por la parte recurrente, y por las propias manifestaciones del recurrente. De manera que contamos con una prueba de cargo, bastante, directa, obtenida con las garantías de contradicción, oralidad y publicidad, que ha sido correctamente valorada por la Juzgadora de instancia, quien motiva adecuadamente en su sentencia las razones de su convencimiento, siendo sus conclusiones acordes con la lógica y la experiencia, debiendo ser en consecuencia confirmadas. Lo que nos lleva a la desestimación de los motivos primeo y segundo del recurso.

TERCERO.- Como hemos expuesto, en el último motivo el recurrente denuncia la falta de proporcionalidad de la pena, al considerar excesiva la de un año de prisión que le ha sido impuesta.

La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28-03-1996, núm. 55/1996 , declaró que debe partirse de la premisa de que en "el Derecho Penal propio de un Estado Social y democrático de Derecho, como el que proclama el art. 1,1 CE , la pena no responde al mero capricho del legislador. El castigo a un ciudadano, privándole de su libertad o de sus derechos, sólo encuentra legitimación en una necesidad de protección social y exclusivamente en la medida en que responda a dicha necesidad. De lo contrario, se convertiría en un ataque ilegítimo a la dignidad de la persona, reconocida en el art. 10,1 CE como fundamento del orden político, y supondría una vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada en el art. 9 , y, en suma, de los principios de libertad y justicia que, como valores superiores del ordenamiento jurídico, consagra el art. 1,1 CE ". El principio de proporcionalidad entre la pena fijada y la trascendencia social del hecho punible se configura, en suma, como un límite al legislador y como presupuesto de una pena "que pueda suscitar el consenso social necesario para una prevención general positiva" y desplegar, a través de ella, eficacia protectora. Como indica la STS de 28-12-2000 , puede concluirse que la pena desproporcionada es pena innecesaria en cuanto al exceso y por lo tanto inidónea para alcanzar el fin propuesto por el legislador.

En ambos pronunciamientos se reconoce que el principio de proporcionalidad va dirigido tanto al Legislador, como a los tribunales, en la medida que les corresponde la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados.

Tales razonamientos nos llevan a valorar la individualización de la pena llevada a cabo en el presente caso, que el recurrente considera desproporcionada.

La individualización de la pena es una actividad del Juez sentenciador que, habiendo decidido la condena del acusado, y aplicando las reglas del Código Penal, ejerce el arbitrio que la Ley le concede para precisar, de forma exacta, la pena que debe imponerse al acusado. Arbitrio que implica la necesaria motivación constitucionalmente impuesta de las resoluciones judiciales. Como dice la STS de 24 de junio de 2002 , "el artículo 66.1º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (STS núm. 1478/2001, de 20 de julio )."

En el presente caso, la Juzgadora de la instancia expone las razones que le llevan a la imposición de la pena de prisión en su extensión máxima, decisión que se ajusta a las previsiones del art. 66. C.P . y que ha de ser respetada, pues no es arbitraria y atiende tanto a las circunstancias del recurrente como a la entidad de los hechos. Así, se condena al recurrente por un delito del art. 153.1 y 3 C.P , cometido en el domicilio familiar, por lo que de conformidad con el pfo. 2 de ese núm. 3, la pena será de nueve meses y un día a un año de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos años y un día a tres años. Al concurrir la agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P ., la pena habrá de aplicarse en su mitad superior (art. 66.3ª C.P ), es decir 10 meses y 16 días a 1 año de prisión y 2 años, 6 meses y 1 día a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

La pena impuesta es de un año de prisión y dos años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; pena privativa de derecho inferior al límite legal pero que no puede ser modificada de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en torno al principio acusatorio. Y respecto del año de prisión, motiva la Juez de lo Penal su imposición en la circunstancias de que las lesiones se causan además de en el domicilio familiar, a presencia de la hija menor y en la entidad de las lesiones, que tardan en curar cinco días, siendo la forma en la que se producen de especial gravedad, pues coge del pelo a la denunciante y le golpea la cabeza contra el suelo. De manera que estamos ante una decisión razonada y razonable, motivo suficiente para entender adecuada la imposición de una pena superior a la mínima legalmente prevista y ajustada a las pautas dosimétricas del artículo 66.3ª Código Penal . Lo que lleva a la desestimación del motivo.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, se declaran las costas de esta alzada de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Elena García García, en nombre y representación del acusado D. Jose Augusto , contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes y a la perjudicada esté o no personada, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.