Sentencia Penal Nº 83/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3119/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,2ª planta,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/027436

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0027436

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 3119/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 462/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: María

Abogado/Abokatua: CRISTINA ZABALA HUICI

Procurador/Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Apelado/Apelatua:

Abogado/Abokatua:

Procurador/Prokuradorea:

SENTENCIA Nº 83/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. Mª DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veintidós de julio de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 462/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de abandono de familia, en el que figura como apelante María , representada por la Procuradora Sra. Estíbaliz Agote Aizpurua y defendida por la Letrado Sra. Cristina Zabala Huici, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2.013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo absolver y absuelvo a D. Benedicto del delito de abandono de familia, del que venía siendo acusado, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de mayo de 2013, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3119/2013, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18 de junio de 2013, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO:

Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Se aceptan expresamente los de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega , sustancialmente , error en la apreciación de las pruebas , en concreto , en cuanto a que el imputado se encuentre en estado de insolvencia para hacer frente a las pensiones alimenticias acordadas judicialmente y ello pues:

.- en autos obra auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia en el que se deniegan las diligencias solicitadas , pues indiciariamente ha quedado acreditada la solvencia del denunciado a través de las diligencias practicadas por el Juzgado y dicha prueba no ha sido tenido en cuenta por el Juzgador en el momento de dictar sentencia , la manifestación del auto es consecuencia de la solicitud que esta parte incluyó en su escrito de 28 de marzo de 2.012.

.-por otra parte , mediante prueba testifical de la declaración de la Sra María quedó acreditado que el Sr Benedicto no quiso acudir a un notario para firmar un poder que posibilitaría a la misma a culminar las gestiones realizadas durante meses para la cancelación de una deuda de aproximadamente 12.000 euros , titularidad de ambos.

.-durante el interrogatorio el acusado admite en todo momento que no ha satisfecho cantidad alguna en concepto de alimentos , lo que acredita su intención de incumplir sistemáticamente con su obligación, manifestando que si tuviera empleo le embargarían el sueldo.

SEGUNDO.-En la sentencia que se recurre , en el fundamento segundo , se estima que no queda acreditado que el acusado tuviera capacidad patrimonial para abonar la prestación establecida judicialmente, durante los periodos de tiempo exigidos y ello en base sustancialmente , a la prueba documental obrante y consistente en :

.- auto de 21 de julio de 2.009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian en que despachaba ejecución frente al mismo y a la apelante.

.- auto de 2 de diciembre de 2.011 del Juzgado de Lo Penal nº 4 de San Sebastian en que se acordaba la insolvencia parcial del mismo en cuanto a la responsabilidad civil derivada de delito contenida de la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 1 de San Sebastian de 26 de noviembre de 2.009 correspondiente a los meses de noviembre de 2.007 a octubre de 2.008.

.- insolvencia parcial tenido en cuenta por la A.P. en el auto de 15 de noviembre de 2.012 para acordar la suspensión de la pena impuesta al mismo , auto en que se hacia constar que había estado en prisión de 15 de agosto de 2.011 a 12 de diciembre del mismo año.

De lo anterior y la carga de la prueba concluye en la existencia de la causa de justificación.

TERCERO.-La primera matización a efectuar se refiere a los elementos del tipo penal y la concreta carga de la prueba que se enuncian en la sentencia de esta Sección de 19 de febrero de 2.001 y así:

'El tipo penal del art.227 del Código Penal exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos:

a.- el objetivo, determinado por la concurrencia del impago de las prestaciones económicas, siempre que hubieran sido establecidos, como en el presente supuesto, en convenio regulador.

b.- el subjetivo, consistente en la voluntad dolosa de incumplir las obligaciones citadas, conociendo su alcance y pudiendo hacer frente a las mismas.

Partiendo del principio acusatorio, no basta al acusador con probar un simple hecho objetivo y fácilmente contrastable, como es la falta de pago de la prestación durante el tiempo que establece el art. 227 del Código Penal sino que debe acreditar además, al menos indiciariamente, que el acusado cuenta con ingresos o medios económicos bastantes para atender los pagos a que viene judicialmente obligado y que si no hace los abonos es porque no quiere'.

También , conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 ).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Igualmente , debe establecerse de manera clara el período al cual se contrae el incumplimiento de las obligaciones , que en la sentencia recurrida , se cifra entre el mes de octubre de 2.008 hasta el mes de mayo de 2.011 , ambos inclusive.

Y en cuanto a lo expuesto en el auto de 7 de junio de 2.012 en que se acuerda la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado parte de que como no podría ser de otra manera , dada la fase procesal en que se dicta el mismo , en constatada la existencia de indicios de la concurrencia de los elementos de tipo penal y conforme a la finalidad del citado auto de dar por finalizadas las diligencias previas dirigidas a la mera determinación de indicios imprescindibles que permitan continuar el proceso , debiendo practicarse la prueba en la siguiente fase procesal , el citado auto ha de enmarcarse en esa fase procesal , distinta y diferenciada de la del juicio oral , ya que el objetivo y finalidad de la primera ( diligencias previas) es la constatación de la mera existencia de indicios como diferenciado de sospechas que permite la continuación del procedimiento , de la fase de juicio oral , en que para obtener un pronunciamiento condenatorio se ha de probar con prueba suficiente de cargo practicada en el plenario o por prueba anticipada , la concurrencia en la actuación del imputado de los elementos del tipo penal para enervar la presunción de inocencia , dado que la existencia de dudas implicara la aplicacíón del principio in dubio pro reo y la absolución del imputado.

Ello dado que en esta fase procesal para el dictado de pronunciamiento condenatorio es precisa la certeza de la participación del acusado en el hecho enjuiciado o de la concurrencia en su actuación de todos los elementos del tipo penal.

Por lo que las manifestaciones del auto referido por el recurrente han de examinarse en dicho contexto procesal.

Para acreditar la situación económica de imputado se atenderá a que en autos obra:

.- auto de 21 de julio de 2.009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de San Sebastian en que se dicta despacho de ejecución a instancia de Santander Consumer contra el imputado y la apelante en reclamación de 12.865 euros de principal en que se embargan dos viviendas propiedad del mismo, folio 66.

.- consta de alta en autónomos desde el 1-11-2.004.

.- expediente de apremio de Seguridad Social de 7 de mayo de 2.012 en que se embarga un inmueble.

.- sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Las Palmas de 13 de diciembre de 2.011 seguida por impago de alimentos a otro hijo de un matrimonio anterior desde septiembre de 2.006 a la fecha de la sentencia , en que se absuelve al mismo al no haber quedado acreditada su capacidad económica, folio 196.

.- auto de 21 de diciembre de 2.009 en que en relación a las responsabilidades civiles de la sentencia de 26/11/2.009 se le declara insolvente, folio 201.

.- los ingresos declarados en 2.010 en el impuesto de la renta quedan fijados en 5.210, 92 euros , folio 206.

.- auto de 2 de diciembre de 2.011 de la oficina de ejecutorias penales en que se declara insolvente parcial al imputado.

.- auto de 15 de noviembre de 2.012 de la Sección 1º de esta A.P. en que se acuerda la suspensión de condena en el mismo procedimiento del que dimana la resolución anterior en que se hace constar que la falta de liquidez del Sr Benedicto se debe en parte al hecho de que haya estado en prisión desde el 15 de agosto al 12 de diciembre de 2.011 y que otra ingreso en prisión imposibilitaria nuevamente el acceso al mercado laboral y obtener recursos para hacer frente al pago de las pensiones debidas.

En este punto y a la vista de las resoluciones anteriores que integran prueba documental pública y la valoración que de la misma efectúa el Juzgador de Instancia no puede en modo alguno en esta alzada entenderse acreditada la existencia de ingreso para poder hacer frente a las pensiones en el período ,objeto del presente procedimiento , octubre de 2.008 a mayo de 2.011, ya que consta no acreditada la capacidad para poder hacer frente a la otra pensión de su hijo en sentencia en el período de septiembre de 2.006 a 13 de diciembre de 2.011 , período coetáneo al que examinamos , además , de que en la ejecución de una sentencia en relación a esta misma pensión de 26-11- 2.009 se le declara insolvente , por lo que debe mantenerse la resolución recurrida.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de San Sebastian de fecha 18 de marzo de 2.013 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRADO D.LUIS BLANQUEZ PEREZ :

HECHOS PROBADOS

No se acepta la declaración de hechos probados, que contiene la sentencia apelada. En su lugar:

'El acusado D. Benedicto , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián , a la pena de tres meses de prisión por un delito de impago de pensiones; venía obligado por Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Villafranca del Penedés de 28 de junio de 2007 , en el procedimiento de divorcio contencioso 99/20006, a abonar a Dña. María , la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija menor Emilia ; cantidad que sería actualizada, cada 1 de enero, siguiendo las variaciones del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Asimismo se declara expresamente probado que el acusado, teniendo conocimiento de tal obligación impuesta judicialmente, no abonó cantidad alguna por tal concepto desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de mayo de 2011, ambos inclusive, sin acreditar en debida forma su insolvencia económica. '

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Dentro del Procedimiento Abreviado 462/2012, celebrado en el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 18/03/2013 , absolviendo a D. Benedicto del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación la procuradora Dña. Estíbaliz Agote Aizpúrua en nombre y representación de Dña. María en base fundamentalmente a una errónea apreciación de pruebas.

Si examinamos la inicial denuncia de 22.XII.2010, cabe destacar como datos a valorar:

- El casamiento con fecha 24/03/2004

- La adopción con fecha 13/06/2005 de Emilia , nacida en China en el

año 2004.

- La ruptura del matrimonio en el año 2006

- La resolución de 2/11/2006 fijando una pensión de 250 €/mes/hija

- La sentencia de divorcio de 28/junio/2007 , fijando como pensión 200

€/mes/hija.

- El no haber abonado nada de las pensiones fijadas.

- La denuncia interpuesta en su día y la resolución condenatoria de 26

noviembre de 2009, condenatoria por el impago de pensiones.

- La ejecutoria Penal entendiéndole solvente y disponiendo la

averiguación de bienes.

Se ha de ponderar por un lado, el especial cuidado que debe propiciarse desde los Tribunales para que los alimentos, en general de los menores, sean adecuadamente prestados por sus padres, y por otro, el ponderar las concretas circunstancias, que en ocasiones, demuestran la total imposibilidad respecto al progenitor no custodio de atender las necesidades de su hijo/os.

Siendo muy significativo, que tras la usual pugna para la designación de la guarda y custodia, se de por supuesto que el padre o madre encargado de la misma ha de hacerlo fuere como fuere en tanto que suele ser el otro/a, quien en ocasiones se encuentra imposibilitado/a. Hecho que se complica más cuando el obligado ha formado una nueva familia y debe atender además otros hijos.

Ciñéndonos ya al presente caso y examinando la vista celebrada, cabe de inicio eliminar el dato que se dejó caer de haber estado en la cárcel así como una serie de conductas al parecer de la madre, que colocaron al varón en una difícil situación económica, debiendo eso sí añadir la existencia de otro hijo del acusado con un 33% de discapacidad viniendo / dando lugar así, a que las meras visitas a sus hijos le obligaran a gastos de desplazamientos no deseados.

Sin embargo dejando de lado la larga lista de reproches de uno y otro, materia en donde los letrados, con su experiencia y ajeneidad al problema, debían procurar encontrar soluciones para que cada uno saliera adelante con unos mínimos en común, se aprecia, tras la imagen nada envidiable que presenta el varón, quien precisó además que su pareja estaba en paro, que trabaja como comercial y que la ausencia oficial o más o menos pública de obtención de ingresos para nada supone que en realidad no los tenga u obtenga.

Ni preciso de manera clara para quien trabajaba, ni quien le podía pagar, limitándose a indicar que sus ingresos como comercial variaban, siendo ello una indirecta respuesta a que no apareciera buscando trabajo, extendiéndose en que su hija Emilia estaba perfectamente atendida por su madre, dejando con ello caer que para nada necesitaba de su colaboración, conclusión de todo punto errónea.

De manera que amén de desacertada la resolución dictada, de aceptarse estaríamos dando lugar a una total efectividad a la conducta de total oscurantismo del acusado / recurrente en orden a sus ingresos, con el agravante de no haber pagado desde el divorcio un solo mes de pensión.

De forma que reconociendo su labor de comercial y su indiscutible necesidad de operar en B, sin mayor acreditación por su parte, procede estimar el recurso, sin perjuicio también de tener que poner de manifiesto, que en el recurso, siguiendo el inadecuado uso de no perfilar nada en los suplicos, nada se solicita en concreto, habiendo de acudir al escrito de acusación.

La conducta examinada reúne los requisitos del artículo 227 del C.P . con la agravante de reincidencia del artículo 22.8, procediendo como pena la de seis meses y un día de prisión (art. 66.1. 3ª), inhabilitación especial y costas, debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a la Sra. María 5.200 euros, correspondientes a la pensión desde noviembre de 2008 a diciembre de 2010, con el pertinente IPC e intereses legales.

Efectivamente como puso de manifiesto la defensa de acusado 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual.', sin embargo en este caso para nada acreditó su situación económica y por contra reconoció sin mayor dato trabajar.

SEGUNDO.-

A la vista de lo resuelto por la resolución mayoritaria nos vemos en la necesidad de indicar una serie de aspectos de cierta enjundia. Así la resolución aludida puede dividirse en dos partes fundamentales, una relativa al examen de las pruebas de las que se valió cada litigante en apoyo de sus respectivas posturas, y otro, en orden a la relativamente reciente postura de nuestro Tribunal Constitucional, que de manera breve supone la clara imposibilidad para un Tribunal en segunda instancia de condenar a quien previamente fue absuelto salvo que se hubieran practicado pruebas frente al mismo.

Respecto a la primera es claro como tras visionar el pertinente CD la conclusión obtenida no puede ser otra, que la clara 'explotación' que hace el acusado de unas resoluciones en donde, por la razón que fuere, tratando de lo mismo fue absuelto, encontrando así una inimaginable vía que le ha 'blindado', cara a cualquier reclamación que pudiere hacer su ex mujer respecto a la alimentación de la hija en común.

Por supuesto que conocemos la carga de la prueba que atañe a cada parte pero parece dejamos de lado que también debe ponderarse la facilidad probatoria de la que pueden disponer tanto el padre como la madre, partiendo del dato de que cuando menos el varón atiende a una persona esposa o compañera con otro hijo/a, con lo que si a ello unimos que trabaja como comercial y que cobra en su caso, de manera no comprobable, podremos discutir la entidad/cuantía de la ayuda que se le reclama, pero no negar su indiscutible obligación, carga de la que es plenamente consciente, pudiendo eso si ganar la comodidad de ampararse en la falta de datos de la reclamante.

Y en orden a la sorpresiva argumentación de la reciente doctrina del T.Constitucional, cabe indicar, que partiendo de que dentro de nuestro sistema judicial todas las resoluciones son cuando menos susceptibles de ser enjuiciadas por un Tribunal Superior , cabria a priori decir, que con la postura mantenida cercenamos de manera harto clara el derecho plasmado. Se nos dirá que cabe la apelación , cierto, pero con matices, dado que se precisa la práctica de nuevas pruebas, y a ello podemos contestar que partiendo del dato también conocido de que las pruebas en la segunda instancia deben admitirse de manera harto restringida, que no vale repetir las ya practicadas, nos preguntamos, salvo alguna documental, que puede aludirse para que el Tribunal acepte su prueba y así poder conseguir la perseguida resolución condenatoria.

Pudiendo desprenderse de lo indicado, siempre con el mayor respeto, que se está cercenando un derecho irrenunciable, que se está entorpeciendo el derecho a un recurso con garantías, todo por no incidir en los CDs actuales donde aparece grabado todo lo ocurrido, punto también examinado por nuestro T.C. y rechazado.

De esta forma tendríamos, por un lado, la larga lista de textos al uso tales como Declaración de los Derechos del Niño, la Carta Europea de los Derechos del Niño, nuestra propia Constitución, nuestro C.C. e incluso la Ley de Protección Jurídica del Menor, y por otro la discutible postura adoptada, que echa por tierra la preceptiva atención / protección a un menor, apuntando entonces que una solución por lo menor temporal seria el acotar la postura dejando fuera los asuntos en los que se trate precisamente de proteger intereses relativos a los menores.

No faltara entonces quien indique, que aquí estamos en el campo penal, cierto , pero es innegable, que al margen de lo que se estudia, como es el no pagar y ser consciente de la obligación, persistiendo en ello, el resultado práctico es, que en su momento adoptaron una niña y ahora el varón prescinde de atenderla de manera clara, con la tranquilidad de la resoluciones dictadas al socaire de la falta de pruebas, con el agravante de que indiciariamente si puede colegirse la existencia de ingresos, al margen de lo llamativo que pueda resultar su estancia en prisión.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de Apelación presentado por la procuradora Dña. Estíbaliz Agote Aizpurua en nombre y representación de Dña. María , contra la sentencia de 18 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar condenamos a D. Benedicto como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 a la pena de seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a Dña. María la suma de 5.200 euros (8 de noviembre de 2008 a diciembre de 2010) con las actualizaciones del IPC, más el interés legal, todo ello con expresa imposición de costas.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.