Sentencia Penal Nº 818/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 142/2008 de 15 de Julio de 2009

Se declara haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por el Ministerio Fiscal, por omisión del tratamiento de la cuestión relativa a la pena solicitada de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella en que ha incurrido la sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia condenatoria por delito de agresión sexual consumado, y por delito de robo con intimidación. La Sala declara que no se suscitan dudas de que se está ante un caso claro de incongruencia omisiva, puesto que ha quedado sin respuesta una pretensión punitiva que había formulado el Ministerio Público de forma diáfana y concluyente: la aplicación de la pena de prohibición al acusado de aproximarse a la víctima y de comunicar con ella por un periodo de diez años. De otra parte, también se aprecia que en este caso la Sala de Casación no puede entrar a conocer "per saltum" de la imposición de la pena omitida supliendo la actuación decisoria del Tribunal de instancia en aras de la economía procesal y del derecho a la tutela judicial efectiva, pues ello supondría vulnerar el derecho a la defensa, al no poderse ya recurrir la decisión que la Sala pudiera tomar al respecto. Por ello, la Sala acuerda la retroacción de actuaciones, para que por la Sala de instancia, se dicte nueva sentencia, subsanando la omisión padecida y pronunciándose al respecto.