Sentencia Penal Nº 791/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 509/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0009570

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 509/2014 M-12

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 369/2013

Apelante: D./Dña. Erasmo

Procurador D./Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA

Letrado D./Dña. FEDERICO POZAS MADROÑAL

Apelado: MINISTERIO FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 509/2014

SECCIÓN TREINTA P Abreviado 369/2013

Jdo. Penal 27 MADRID

S E N T E N C I A núm. 791/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, el 3 de febrero de 2014 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de abogado, en la persona de D. Federico Pozas Madroñal.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 0Ž00 horas, del día 13 de mayo de 2013, el acusado Erasmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en un vagón de Metro en la estación de Ascao de Madrid, en compañía de dos personas no identificadas, puestos de común y previo acuerdo, abordaron a Carlos Daniel , menor de edad y tras darle golpes en la cara, cabeza y brazos, que le produjeron policontusiones en labio superior, mandíbula izda. y cráneo y herida contusa en 3º dedo de la mano izda., precisando de una asistencia facultativa, tardando 5 días en curar, 1 de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, se apoderó de su teléfono móvil, Samsung Galaxy III mini, color blando, con número NUM000 e IMEI NUM001 , valorado en 150 €, pasándoselo a uno de los individuos no identificados, que huyó del lugar.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa del 14 al 24 de mayo de 2013'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Condeno al acusado Erasmo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de abuso de superioridad, de un delito de Robo con Violencia y de una falta de Lesiones, asimismo definidos, a la pena, por el delito, de prisión de tres años, seis meses y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta, la pena de multa de un mes, a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de costas procesales.

Debiendo indemnizar a Carlos Daniel , en la cantidad de 187 € por las lesiones y en 150 € por el teléfono sustraído y no recuperado, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECv.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa'.

II.La parte apelante, Erasmo , interesó, con carácter principal que se revocar la sentencia y se dictara otra absolutoria por no haber participado en los hechos; subsidiariamente que el hechos se reputara como hurto por no concurrir violencia ni intimidación.

III.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

Sobre las 00:58 horas del 13 de mayo de 2013 Carlos Daniel , menor de edad, se encontraba sentado en un vagón de metro en la estación de Ascao jugando con su móvil. Vio entonces a tres jóvenes hablando entre sí. Entre ellos se encontraba el acusado Erasmo (mayor de edad, sin antecedentes penales) quien se dirigió hacia él y de un tirón trató de arrebatarle el móvil Samsung Galaxy III mini de color blanco que tenía entre sus manos reaccionado a tiempo Carlos Daniel aferrándose a él si bien el acusado consiguió llevárselo de un nuevo y definitivo tirón abandonando el vagón junto a los otros dos individuos que no han sido identificados.

Carlos Daniel decidió salir tras él para recuperar su teléfono móvil, dio alcance en ese instante a Erasmo y le pidió que se lo devolviera a lo que se negó enzarzándose en un forcejeo en un forcejeo en el curso del cual Carlos Daniel recibió diversos golpes en su cuerpo no consiguiendo recuperar su móvil porque Erasmo se entregó en ese momento a uno de los jóvenes que le acompañaba, quien logó huir con él en su poder.

Carlos Daniel , como consecuencia de los golpes recibidos por parte de Erasmo , resultó con policontusiones en el labio superior, mandíbula izquierda, cráneo y herida contusa en tercer dedo de la mano izquierda curando tras la primera asistencia en 5 días, uno de ellos impeditivo.

El móvil ha sido valorado en 150 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión de que los hechos sean calificados como hurto al no haber concurrido en el apoderamiento acto alguno de intimidación ni violencia por parte de Erasmo ha de rechazarse.

Al respecto hemos de traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre lo que la violencia e intimidación suponen en el delito que nos ocupa. Así, la STS 12.4.99 dice que la violencia y la intimidación suponen, respectivamente, una conducta que por sí misma supone una efectiva lesión de un bien jurídico eminentemente personal protegido por la norma penal. Dicha conducta debe ser relevante, jurídicamente típica, y ejercerse de forma inconsentida, pues de mediar consentimiento la conducta carecería de la nota de relevancia penal, es decir, carecería de la entidad suficiente para limitar la voluntad del sujeto pasivo que la recaba, pues no ha de olvidarse que en el delito de robo la conducta violenta o intimidatoria va dirigida, precisamente, a vencer la voluntad del sujeto pasivo contrario al desapoderamiento de un bien mueble que le pertenece o detenta.

La diferencia entre la violencia y la intimidación radica, precisamente, en que la primera consiste en la que se desarrolla para lesionar la capacidad de actuación del sujeto pasivo, en defensa del bien jurídico mueble bajo su ámbito de dominio en tanto que la intimidación es aquella que se desarrolla para lesionar la capacidad de decisión del sujeto pasivo de actuar en defensa del bien mueble que se pretende sustraer ( STS 373/2002, de 28 de febrero .)

El delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo.

La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. La intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 1999 y ATS de 4 de febrero de 2002 ).

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad, sin perjuicio, naturalmente, de que los hechos en sí mismos ofrezcan un mínimo coeficiente de idoneidad o significación para suscitar el temor en el ánimo del conminado, habiendo de atenderse al caso concreto y circunstancias coexistentes de razonable valoración, bastando que los actos concretos intimidatorios coaccionen a la persona afectada correspondiéndose con la intención del autor, siendo normal deducir la presencia de intimidación en el riguroso sentido cualificador con que la concibe el precepto, ante la entrega de la cosa por el amenazado o su inactividad frente al apoderamiento por el infractor. La intimidación ha de ser entendida en sentido amplio y omnicomprensivo, bastando las frases amedrentadoras, seriamente sugerentes de un mal afectante a los más preciados bienes del sujeto pasivo de la vis compulsiva. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de procedencia por empleo de medios tísicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias a amenazantes cuando por las circunstancias -ausencia de terceros, superioridad física del agente, crispación o tensión espiritual del mismo, credibilidad de los males anunciados u otras semejantes, etc.- haya de reconocérseles idoneidad para la provocación del efecto inhibitorio pretendido. La intimidación se produce cuando se inspira al receptor un sentimiento de temor o de angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, paralizante de la normal reacción de rechazo o de defensa frente a la avasalladora exigencia del autor intimidante.

No puede dudarse, en el supuesto enjuiciado, que el apoderamiento del móvil de la mano de la víctima por parte del apelante mediante dos tirones para conseguir arrebatárselo, supera con creces la habilidad y astucia que acompañan al hurto y tienen un componente violento y conminatorio suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo y, merced al mismo, conseguir el bien ajeno. Esto por sí mismo llevaría a confirmar la condena por el delito de robo con violencia.

Y, a mayor abundamiento, aunque no en el momento y forma que se dice en el relato de hechos de la sentencia de instancia -de ahí la modificación efectuada por la Sala de los mismos-, sobrevenidamente y antes de la consumación del delito se produjo un comportamiento violento por parte del apelante hacia la víctima que excedió del mero tirón y consistió en golpes propinados por su cuerpo. El visionado de las grabaciones que las cámaras de seguridad de METRO efectuaron, no del hecho en sí pero si de lo ocurrido inmediatamente después, aportadas a la causa y obrantes al folio 20 de la causa, permite complementar el testimonio prestado pro Carlos Daniel en el acto del juicio oral. Así, se constata que el tren en el que viajaban la víctima y el apelante con sus amigos llega a la estación de Ascao a las 00:58:36 (en su interior ha arrebatado de un tirón el apelante el móvil a Carlos Daniel ); se abren las puertas del vagón a las 00:58:52; a las 00:58:03 salen el acusado, sus dos amigos y detrás Carlos Daniel ; a las 00:59:07 comienza el forcejeo y la agresión a Carlos Daniel que finaliza a la 01:00:27, momento en el que todos ellos desaparecen del andén. A la 01:10 llega la policía. Según declaró Carlos Daniel fue durante este forcejeo cuando el apelante entregó el móvil a uno de sus amigos razón por la cual no fue recuperado, lo que provocó la consumación del delito. Así pues, como consecuencia de la inmediatez de los hechos, el inculpado, cuando golpeó a Carlos Daniel , no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído por lo que la violencia física ejercida formó parte del apoderamiento.

Al respecto debemos hacer un breve análisis de la evolución jurisprudencial: En la sentencia del tribunal Supremo de 21 de febrero de 1990 , se dice que 'la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima'. En la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que 'ha sido unánime la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el 'iter criminis' del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera alcanzado la consumación. En las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 , al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que 'la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad' que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última 'la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas'. En su sentencia de 2 de octubre de 2.001 (rec 1722/2001 )hace constar que: ' Ciertamente con el nuevo C . P. y con ello la desaparición de los delitos complejos, el hurto y el robo con fuerza en las cosas, según abundante jurisprudencia, se transmutan en robo con violencia o intimidación cuando estas últimas circunstancias concurren sobrevenidamente y antes de la consumación del delito, es decir después de la 'contrectatio' y de la 'aprehensio' o de la 'ablatio' y antes de la 'illatio' o disposición de la cosa.

Pero a esta interpretaciónha venido corregida restrictivamentea raíz del Pleno del T. S. de 25 de enero de 2002, en el sentido de que dicha transmutación solo operará cuando las referidas violencia o intimidación sean medios puestos al servicio del ánimo o propósito lucrativo del autor y no para simplemente, desplazado aquél, asegurar simple y exclusivamente el éxito de la fuga. El Tribunal Supremo ha reiterado dicha doctrina en otras sentencias:' La doctrina de esta Sala ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento.

Es lo que ocurre en el caso, la violencia no estaba desconectada de la sustracción lo que evidencia la procedencia de la calificación delictiva de los hechos más arriba relatados como robo con violencia.

SEGUNDO.- La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene considerando que la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª del C. Penal ) exige para su concurrencia los siguientes requisitos ( SSTS 529/2014, de 24-6 ; 1236/2011, de 22-11 ; 275/2012, de 10-4 ; y 729/2012 , entre otras):

1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal); precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para una más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se ha buscado de propósito o, al menos, ha sido aprovechada, o sea, un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando no es buscada y ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso se ha apreciado por al juez de instancia la agravante de superioridad, nada se dice en la sentencia peros e infiere que por la superioridad numérica y subjetiva de tres personas contra una sola. De haber sido así, que duda cabe que procedería su aplicación pues ello implicaría un evidente desequilibrio de fuerzas pero resulta que la víctima del hecho no ha atribuido a los otros dos jóvenes que acompañaban al acusado otra intervención que haber cogido uno de ellos su móvil, con el que huyo. Así, relató que solo el acusado se acercó a él, solo él le quitó su móvil de las manos y en ningún momento dijo -porque se le interrumpió en su relato de hechos y porque nadie le preguntó al respecto- que hubiera sido agredido por los tres. Y las grabaciones de las cámaras de seguridad, de bastante mala calidad por la distancia a la que se grabó la agresión, no permiten afirmar que los tres le agredieran, más parece que los zarandeos y golpes tuvieron lugar entre dos y si los otros intervinieron fue de forma puntual y podría ser para separar o apartar a su amigo. Por tanto, procede dejar sin efecto dicha agravante, aún cuando no se cuestione en el recurso, con su consiguiente repercusión en la pena que se impone en su mínimo de dos años de prisión.

TERCERO.- Procede por tanto la estimación parcial del recurso declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Erasmo contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de robo con violencia, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, sentencia que REVOCAMOSen el sentido de:

- suprimirla agravante de abuso de superioridad;

- imponer a Erasmo , por este delito, la pena de DOS AÑOS de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.