Sentencia Penal Nº 788/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 612/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Se declara haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección de Algeciras, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis C.P. La Sala declara que los acusados no pudieron ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, puesto que la incomparecencia al mismo de la testigo de cargo, no permitió su interrogatorio, que hubiera podido ser decisivo, o, al menos de gran interés para que el Tribunal pudiera valorar la veracidad o la mendacidad de las declaraciones inculpatorias de aquélla. La sentencia utiliza como prueba de cargo la declaración de la testigo, prestada ante el juez de Instrucción, que introduce en el debate procesal del juicio a través de su lectura que había solicitado el Ministerio Fiscal al amparo del art. 730 L.E.Cr . Y la mencionada declaración sumarial es absolutamente intrascendente a efectos incriminatorios de los acusados ahora recurrentes. En ella, la declarante no ratifica su declaración policial ni los reconocimientos fotográficos realizados en sede policial. Y no es legal ni constitucionalmente posible para fundamentar una sentencia condenatoria, sustituir la declaración del testigo de cargo en el Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, por otros elementos probatorios que no respeten tan esenciales garantías, sean éstos la lectura de las declaraciones sumariales de aquél, o el testimonio de testigos de referencia.