Sentencia Penal Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 14/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00078/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ACD
Modelo: SE0200
N.I.G.: 30030 43 2 2017 0023783
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000014 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000270 /2018
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Filomena , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA BELDA GONZALEZ,
Abogado/a: D/Dª DAMIAN MONTOYA MARTINEZ,
Recurrido: Constancio
Procurador/a: D/Dª MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN
Abogado/a: D/Dª PEDRO VICTOR MONTES SANCHEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
RP 14/2020
PA 270/2018, JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CINCO DE MURCIA
Tribunal:
Ilmo. Sr. D. Jaime Bardají García. Presidente.

Ilmo. Sr. D. Andrés Carrillo de las Heras ( Ponente ).
Magistrado
Ilmo. Sr. D. Francisco Navarro Campillo.
Magistrado.
SENTENCIA NÚMERO 78 /2020
En la ciudad de Murcia, a once de marzo del año 2020.
Vista en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado
número 270/2018 (originariamente, Diligencias Previas número 1.973/2017, del Juzgado de Instrucción
número ocho de Murcia, transformado en Procedimiento Abreviado número 54/2018), por un delito de impago
de pensiones, siendo parte apelante la acusación particular Filomena , habiéndose adherido al mismo el
Ministerio Fiscal y habiéndose opuesto al mismo la defensa de Constancio .
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron en fecha 26-II-2020 por parte del Servicio
Común de Ordenación del Procedimiento, formándose por esta Sección Segunda el oportuno rollo con el
número RP 14/2020 por medio de Diligencia de Ordenación de fecha 27-II-2020, designándose Ponente,
habiéndose dado cuenta posteriormente para deliberación y votación por medio de Diligencia de Ordenación
de fecha 9-III-2020.

Antecedentes

PRIMERO : El Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, en su Procedimiento Abreviado número 270/2018, dictó en fecha 30-X-2019 y en primera instancia, sentencia absolutoria respecto de Constancio , con el siguiente relato de hechos probados: ' Se declara probado que en fecha 02-08-2017, Filomena , interpuso denuncia contra su ex marido, el acusado Constancio , en la que manifestaba que el acusado no le había abonado la pensión de alimentos fijada en sentencia de fecha 20-04-2006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Murcia , desde la fecha de dicha resolución, y que desde el mes de mayo de 2016, hasta octubre de 2016, le había estado pagando la suma de 260 euros mensuales, cuando la citada sentencia fijaba una pensión de 300 euros mensuales, siendo éstas las únicas cantidades que había percibido desde que se impuso al acusado la obligación de abonar la pensión de alimentos para su hija menor.

En el acto del juicio oral la denunciante, Filomena , admitió que el acusado le había realizado pagos en mano en los años 2007 y 2008, sin poder concretar los pagos recibidos, así como que su ex cuñada también le había efectuado pagos, e igualmente reconoció que cuando el acusado se encontraba en Brasil trabajando, recibió transferencias realizadas por la mujer del jefe de su ex marido. También dijo que en el año 2013 le pagó algunas cantidades, no recordando ni cuanto, ni cuándo. Y por último dijo que desde junio de 2018 le paga correctamente la pensión '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación (por medio de escrito de fecha 18-XI-2019) por la representación procesal de la acusadora particular Filomena , al que, tras ser debidamente admitido, se adhirió el Ministerio Fiscal en informe de fecha 13-XII-2019, y se opuso al mismo la defensa de Filomena en escrito de fecha 16-XII-2019, de modo que, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Todo lo subrayado y expuesto en negrita en la presente sentencia lo es por el Ponente de la misma.

HECHOS PROBADOS ÚNICO : No se aceptan los hechos probados procedentes de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que se sustituyen por: 'El Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, en su Procedimiento Abreviado número 270/2018, dictó en fecha 30-X-2019 y en primera instancia, sentencia absolutoria respecto de Constancio , respecto de la acusación contra él formulada por impago de pensiones alimenticias por el Ministerio Fiscal y por Filomena '.

Fundamentos

PRIMERO : En materia de valoración en segunda instancia de sentencias penales absolutorias procedente del Juzgado de lo Penal, refiere la (por todas) reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 22-XI-2019 , lo siguiente: ' La parte apelante y Ministerio Fiscal proclaman la nulidad de la sentencia que absolvió al acusado en primera instancia de la comisión de dos continuados de abusos sexuales a menores de edad alegando falta de motivación y error en la valoración de las pruebas.

Hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre , que... 'resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal' (SSTC 179/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano 'a quo', lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a recoger la anterior doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2.

No obstante lo anterior, en el referido artículo se establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa , añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal asimismo reformado que... 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas, pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia .

En consecuencia, ello conlleva la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia absolutoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J , conforme al cual: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...'.

2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba .

3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamento de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada .

De lo anterior se deduce que el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.



SEGUNDO : Pues bien, precisamente en este caso entiende la Sala que nos hallamos ante una valoración de la prueba que va contra la racionalidad derivada del examen conjunto de todas las probanzas, documentales (dadas por reproducidas por todas las partes) y personales, que se han debido tener en cuenta en el acto del plenario.

El argumento esencial de la juzgadora de primera instancia a la hora de proceder a la absolución de Constancio es el siguiente: ' La denunciante, Filomena , realizó en el plenario una declaración de todo punto vaga, imprecisa e inconcreta, ya que si bien comenzó afirmando que sólo había recibido los pagos que mencionó en su denuncia, desde el mes de mayo al mes de octubre de 2016, y que desde junio de 2018 sí le pagaba correctamente, a raíz de las preguntas formuladas por las partes, acabó diciendo que reconocía que tanto el acusado, como la hermana de éste le había realizado pagos en mano en algunos años, así como que también había recibido pagos mediante transferencias bancarias realizadas por la mujer del jefe del acusado, cuando éste se encontraba en Brasil, sin que pudiera llegar a afirmar con rotundidad que mensualidades no le habían sido abonadas, y que mensualidades sí, ni tampoco pudo concretar las cantidades exactas de dinero que había percibido, ya fuera directamente del acusado, ya fuera a través de una tercera persona '.

Pues bien, la Sala, habiendo examinado el vídeo de las actuaciones, aprecia que, en primer lugar, la juzgadora de instancia informó al acusado de que sólo se le acusaba del impago de las pensiones desde agosto del año 2012 en adelante (cuando ello no es en puridad así, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, que luego elevan a definitivas, acusan del impago de esa pensión alimenticia desde la misma fecha de la Sentencia de divorcio de 20-IV-2006 en adelante, sin que esa acusación penal se pueda confundir con la cuantificación la acusación civil, en cuanto a las resultas indemnizatorias de esta litis, pues en el apartado civil es donde rige la prescripción quinquenal anterior a la fecha de la denuncia, que no en el ámbito de los hechos penalmente relevantes, siendo así que impagos anteriores a ese mes de agosto del año 2012 pueden ser tenidos en cuenta a los fines de formar convicción condenatoria o absolutoria, pues esos posible impagos no han prescrito, al estar en presencia de un delito de efectos permanentes que se entiende en el tiempo desde que se produce el primer impago, y que no cesa hasta que se comienza a pagar con corrección y regularidad lo acordado en sentencia de divorcio). Pero lo que sí es patente para la Sala es que, en este tipo de hechos, consistentes en presuntos impagos de la pensión alimenticia desde nada menos que el año 2006 (a saber, trece años continuados de lapso temporal de pensiones presuntamente impagadas), no es exigible, aunque así se lo indique a la denunciante la juzgadora de primera instancia, que la misma acierta en qué meses han sido los impagados, en qué meses concretos de qué años específicos, y en qué importes parciales se pagaron o dejaron de pagarse en tal o cual mes: ello, ese deber de especificación de la denunciante en el acto del plenario, en una denunciante como Filomena , que se ha procurado los servicios jurídicos de personas mucha más duchas que ella en estos temas (de ahí que esa acusadora particular haya aportado, como cuestión previa al acto del plenario, una tabla meticulosa con las cantidades que se debían de haber abonado y las que realmente se abonan, desglosadas por años y meses, y, sí, desde el mes de agosto del año 2012, pues en esta tabla se contiene lo que reclama civilmente, lo que puede reclamar civilmente, por mor de la prescripción quinquenal civilística antes aludida), se entiende que se debe tener en muy buena parte cumplido con la aportación de esa tabla desglosada y detallada por parte del patrocinio legal de la acusadora particular, sin exigir a la misma denunciante (que, como indicó en el plenario, mal va a poder acordarse de tales meses o tales años en concreto, ni de cantidades específicas) muchas más concreciones.

En este sentido, de la declaración de la denunciante tenida especialmente en cuenta por la juzgadora a quo se desprende que: 1.- Si el encausado le ha pagado en alguna ocasión en mano a Filomena lo fue en los años inmediatamente posteriores a la Sentencia de divorcio de 20-IV- 2006, años que la denunciante cifra, por cercanía, en los años 2007 y 2008, para terminar diciendo que fueron pagos de sólo un año de duración, entre esos años 2007 y 2008, sin que sea exigible a la denunciante mucha mayor especificación, máxime cuando ella no reclama indemnización (la misma denunciante refiere que esos años están prescritos en cuanto a lo que ella insta como resarcimiento pecuniario a su favor) por esos años ni por los posteriores hasta el mes de agosto del año 2012 (se insiste, por mor de la referida prescripción quinquenal).

2.- La denunciante insiste tajantemente que si algún pago le hizo en mano la hermana del acusado, ello fue en esos años 2007 y 2008, que no con posterioridad, sin que nada le haya pagado la hermana en el año 2013, ni en los años en los que el encausado (como él mismo admite, desde el mes de junio, al menos, del año 2013 al año 2017, unos cuatro años) estuvo trabajando en Brasil. Son ejercicios indebidos del derecho a la defensa, que no deberían de haber permitido al Letrado del acusado en el acto del juicio oral (pues es palmario que están prohibidas las preguntas capciosas y sugestivas , artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el Letrado de la defensa rellena su interrogatorio a la acusadora particular de preguntas de este tipo, incluso algunas de ellas, como se verá, con una tendencia en el modo de interrogar que acaba llevando a claro engaño a la denunciante -consiguiéndolo incluso-, sin que se le corrigiera lo anterior, como debería haberse hecho), los que llevan a Filomena a afirmar (tras haber referido claramente que desde Brasil sólo recibió las seis transferencias que obran en autos de la mujer del exjefe del encausado, y siendo patente que esas transferencias son obviamente, como se refiere en el listado que aporta, correspondientes al año 2016) lo que de todo punto se aprecia que no puede ser correcto, pero esa afirmación se ocasiona por causa de error a la que indebidamente le lleva la defensa. En este sentido, en primer lugar, aprovechando la defensa que Filomena había referido previamente que desconocía el tiempo exacto y desde cuándo a cuándo estuvo su exmarido en Brasil, y al preguntarle capciosamente a la denunciante que si había dicho ella que en el año 2013 no había recibido ni un solo euro de pensión del encausado (lo que se entiende que muy bien puede ser así, pues a quien le corresponde acreditar esos pagos es al acusado, lo cual no hace) cómo es posible que hubiera igualmente referido ella que mientras estuvo su exmarido en Brasil sí había recibido transferencias de la mujer de su exjefe (se insiste, claramente se refería a las seis documentadas del año 2016), es cuando se consigue que Filomena indique que ella no había dicho que en el año 2013 ella no había cobrado nada, aunque no tenía ni idea de qué meses ni en qué cantidades (lo que es lógico, pues se la estaba llevando a error del año 2016 al año 2013) y lo único que sabía es que fueron cifras que se le ingresaron por transferencia por la mujer del exjefe de Constancio , y cuando la denunciante trata de residenciar la más certera respuesta a esas preguntas en los listados aportados por su patrocinio legal, es cuando recibe el aviso de la juzgadora en el sentido de que ella tiene que acordarse de años, meses y cuantías; por otro lado, la defensa aprovecha esa situación para, de nuevo capciosamente, afirmar ante la denunciante (ya llevada a confusión claramente) que ' sabemos que en el año 2013 hubo seis transferencias' (lo cual todo apunta a que es falso, se insiste, hubo seis transferencias en el año 2016, que no en el año 2013), volviendo a tratar de inducir a error a una desconcertada Filomena , y para indicar (lo que la propia defensa debía conocer que no era cierto, pues su cliente Constancio previamente había admitido que había estado unos cuatro años en Brasil) que su cliente había estado en Brasil sólo un año y medio, tratando de nuevo de generar confusión adicional (se insiste, estas preguntas basadas en temas que desconocía -y no tenía porqué conocer al detalle la denunciante, que no puede controlar el tiempo que su exesposo ha estado en Brasil como, desde luego, sí que lo sabe este último- Filomena , y que parten de premisas inciertas para llevarla a confusión, son claramente capciosas y no debían de haberse admitido), sin perjuicio de lo cual se mantiene firme la denunciante en el sentido de que ella en el año 2014 no ha recibido pago alguno, que nunca su exmarido le ha dado dinero a sus padres (a los de ella) en mano, y que nunca su excuñada le ha dado dinero a ella mientras su exmarido estaba en Brasil (y bien ilógico hubiere sido el mandar dinero a la cuenta de la excuñada, cuando se contaba directamente con la cuenta de la denunciante, siendo así que Constancio , de los años 2013, 2014, 2015 y parte del año 2016, no aporta un solo documento de transferencia, ni a su hermana ni a la acusadora particular, cuando es su deber el demostrar los pagos ), siendo la referencia casi final de Filomena a nueva pregunta sugestiva de la defensa (si podría afirmar que nunca recibió dinero de la hermana del acusado, sin más especificidad) cuando ella afirma que puede ser que alguna vez recibiera dinero de esta última, lo que poco debería implicar en su contra, pues su afirmación parece residenciarse en esos ya alejados años del 2007 y 2008 en que sí que recibía ingresos en metálico de su exesposo o de su hermana, en algún caso.

En suma, se entiende que existe un error muy relevante de apreciación de la significación real y lógica de la declaración en el plenario de Filomena (y no se ha valorado que, fruto de la documental obrante en la causa, desde junio del año 2012 hasta diciembre del año 2013 Constancio estuvo cobrando al subsidio de desempleo, no demostrando pago alguno, siquiera el mínimo demostrativo de alguna buena voluntad, el mismo, y que incluso cuando declaró como investigado admitió no haber pagado un solo euro desde febrero a septiembre del año 2017, cuando obran en autos trabajos de este señor por cuenta ajena del 31-I-2017 al 23-II-2017, del 24-II-2017 al 28-II-2017, del 12-III-2017 al 7-IV-2017, y estuvo dado de alta como autónomo del 4-IX- 2017 al 17-XI-2017, habiendo en su día comparecido en el Juzgado de Instrucción, en fecha 24-X-2017, para indicar que por motivos de trabajo debía de ir a Alemania, donde iba a permanecer un tiempo) y, a la vista de todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, declarando la nulidad de la sentencia de primera instancia y la repetición del juicio oral por Magistrado/a distinto/a de la que ha conocido de esta primera sesión del mismo que ha dado lugar a la sentencia ahora anulada.



TERCERO : Conforme a lo previsto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no apreciándose temeridad o mala fe en parte alguna en el presente recurso, procede declarar de oficio las costas del mismo.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Filomena contra la Sentencia dictada el 30 de octubre del año 2019 por el Juzgado de lo Penal número cinco de Murcia, en el Procedimiento Abreviado número 270/2018 -Rollo 14/2020-, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS LA NULIDAD de la sentencia y de la vista oral celebrada en dicho procedimiento, debiéndose celebrar nueva vista en el mismo Juzgado de lo Penal por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado/a titular del Juzgado de lo Penal competente que deba sustituir a la Ilma. Sra. Magistrada que ha dictado la sentencia ahora declarada nula conforme a las oportunas normas de sustitución.

Y, todo ello, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RP) número 14/2020.