Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 84/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00076/2010

Rollo Núm. ................ 84/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm. 5 de Toledo.-

J. Rápido Núm. .......... 1.041/09.-

SENTENCIA NÚM. 76

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de Octubre de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 84 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por hurto, en el Juicio Rápido núm. 1.041/09 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante EL MINISTERIO FISCAL, y como apelados, Emilia , Leocadia Y Luis Manuel , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. García Martínez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha dos de Junio de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Leocadia de un delito de hurto y una falta de amenazas, de los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas causadas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Emilia , de un delito de hurto y una falta de amenazas, de los que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas causadas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Luis Manuel de un delito de hurto, del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por EL MINISTERIO FISCAL, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que figuran en el escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de condenar a los acusados, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se tenga por presentado la impugnación del recurso interpuesto; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "Sobre las trece horas del día catorce de abril de dos mil nueve los acusados, Emilia , Luis Manuel y Leocadia , actuando de común acuerdo, con la intención de apoderarse de cuanto de valor les apeteciera, entraron en el supermercado Mercadona, sito en la Calle Río Braceros de esta Ciudad, y se dirigieron al departamento de perfumería. Una vez allí en tanto que Emilia se dirigía a la encargada, Ana , preguntando de modo reiterado, sobre un champú de niños, los otros dos acusados se apoderaron de diecisiete frascos de colonia, con un valor de cuatrocientos cincuenta y uno con ochenta y cinco euros. Con ellos en su poder, y junto con Emilia , se marcharon.

Sobre las 15:25 horas Emilia y Leocadia se aproximaron al centro comercial Mercadona, donde en la calle fueron reconocidas por las empleadas Ana y Flora , surgiendo entre ellas una discusión a propósito de la sustracción de los objetos durante la mañana, dado que las empleadas les imputaban los hechos a las acusadas, sin que haya quedado suficientemente probado que las acusadas les dijeran a Ana y a Flora que "las iban a matar".

Dado aviso a la Policía Nacional, cuando se personaron los agentes en el lugar detuvieron a las acusadas, quiénes se alejaban a buen paso, aunque no corriendo, por la vía de servicio de la carretera N-400 en dirección a Toledo.

Leocadia ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Getafe mediante sentencia con fecha de firmeza de 3 de Marzo de 2.008 , como autora de un delito de hurto a la pena de tres meses de prisión y accesorias y por sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 4 de Mostotes con fecha de firmeza de 22 de Marzo de 2.007 , como autora de un delito de hurto, a la pena de cuatro meses de prisión, suspendida por auto de 17 de Mayo de 2.007 por un período de tres años".-

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal interponer recurso de apelación contra la sentencia que en fecha dos de junio dictó el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Toledo, por la que se absolvía a Emilia y Luis Manuel y Leocadia de los hechos de que venía acusados, basando el recurso en violación de normas y garantías procesales y en un error en la valoración de la prueba.

Se sostiene, en el primero de los motivos de recurso, que el hecho de que en el acto de la vista oral no se haya procedido a ver la grabación de video que como prueba fue presentada, ha impedido al Ministerio Fiscal poder ejercitar la acusación de un modo eficaz, lo que le ha supuesto la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Para dar respuesta a la cuestión que se suscita es preciso hacer un somero resumen de las actuaciones que, sobre este punto, resultan.

En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal mediante otrosi se solicitó que se remitiera al Juzgado de lo Penal la grabación del video de la cámara de seguridad para su visionado en el acto del plenario "al amparo del art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Como prueba se propuso la el interrogatorio de los acusados, la testifical y la documental.

El subrayado tiene importancia porque lo que resulta es que no es cierto que el Ministerio Fiscal propusiera para su práctica como prueba documental el visionado la grabación y ello no solo por la cuestión formal de que entre el elenco de pruebas no mencionase ese visionado, bien que se puede entender incluido en la genérica expresión de la prueba documental, sino porque al proponerse por la vía del art. 688 se refiere a las piezas de convicción, esto es, lo que se conoce tradicionalmente como cuerpo del delito que es algo distinto y diferente a los medios de prueba y su práctica también porque en tanto en cuanto las piezas de convicción pueden ser exhibidas a los acusados y testigos durante la práctica de la prueba en la que estos son medio, la prueba documental tiene su particular forma de ser practicada, art. 726 aunque la literalidad de dicho precepto, que parece dar a entender que no se precisa de su reproducción en el acto de la vista ha sido muy limitada por el Tribunal Constitucional, sentencia 31/1981 de 28 de febrero , citada por la sentencia del Tribunal Supremo 814/2006 de 14 de julio , y en donde se señala "que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 36/1995, de 6 de febrero ; 200/1996, de 3 de diciembre ; 40/1997, de 27 de febrero ; 153/1997, de 29 de septiembre ; 49/1998, de 2 de marzo ; 115/1998, de 1 de junio ; 97/1999, de 31 de mayo ; 72/2001, de 26 de marzo ; 141/2001, de 18 de junio ; 209/2001, de 22 de octubre y 12/2002, de 28 de enero )".

Es decir, que no se propuso la prueba de un modo correcto porque, en puridad, la documental nunca se propuso y es claro que en este caso la grabación cuya visión se pretende no es cuerpo del delito, como si lo serían los alicates que se intervinieron a los acusados sino prueba documental.

Solo con ello sería suficiente como para desestimar este primer motivo de recurso pero además es que el hecho de que no se ha procedido a visionar la grabación en el acto del plenario no ha generado indefensión al Ministerio Fiscal, ni a ninguna de las partes, porque, bien que de un modo irregular, existió un visionado extraprocesal, momentos antes de dar comienzo al acto del juicio, en el que estuvo presente la acusación pública, quien por tanto tuvo acceso al contenido de lo grabado y pudo hacer las preguntas que estimase oportunas acerca de lo que se refleja en la grabación cuando preguntó a los acusados y a los testigos.

A lo sumo, y aceptando que lo expuesto más arriba acerca del modo de practicarse se rechace, el que no se produjera el visionado en el plenario sería una irregularidad procesal y es sabido que la nulidad solo opera en aquellas ocasiones en las que se produce una infracción esencial del procedimiento y, además, se genera indefensión, art. 238 de la L.O.P.J ., lo que en este caso no sucede, por lo que procede desestimar el motivo.-

SEGUNDO: En segundo lugar se recurre la sentencia por la existencia de un error en la valoración de la prueba ya que, entiende el Ministerio Fiscal, el Juez a quo no ha hecho una valoración racional de la misma, en particular de las declaraciones de los acusados y de los testigos.

Forzoso es traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, compendiada en su sentencia 120/2009 de 18 de mayo , acerca de los límites que la valoración de la prueba tiene en segunda instancia.

Comienza, en lo que ahora interesa, dicha sentencia recordando "la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53)".

Sin embargo, a continuación, dice que "No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, § 36 ; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Anderson c. Suecia , § 27; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 31; 22 de febrero de 1996, caso Bulut c. Austria, §§ 40 y 41; 8 de febrero de 2000, caso Cooke c. Austria, § 35 ; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, §§ 54 y 55; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94 y 95)".

De ello deduce que "cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 --caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59-- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 --caso Tierce y otros c. San Marino , §§ 94, 95 y 96--, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovic c. Moldavia, § 71 ; 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31 ); y 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España (§ 37), se reitera que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo tal como es garantizado por el art. 6.1 del Convenio "

Ahora bien, para concluir en cuanto a cita de doctrina constitucional que interesa para la resolución del presente recurso, "Desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, «no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2)." Y continúa con examen de concretos medios de prueba, estimando que no se infringe el derecho del acusado absuelto porque se valore la prueba documental, ni cuando la prueba pericial se tiene en cuenta y en los informes aparecen todas las conclusiones a que llegan los peritos y, por lo que luego se verá, tampoco cuando tratándose de prueba indiciaria "cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2)".-

TERCERO: Dicho lo anterior entiende esta Sala que tiene razón el Ministerio Fiscal en su recurso.

El Juez a quo, partiendo de la falta de pruebas directas, ha ido examinando las declaraciones de los acusados y de los testigos y concluye que de ellas no extrae datos suficientes como para realizar el engarce lógico entre esos hechos base y la conclusión de que los acusados sustrajeron los frascos de perfume, lo que nos sitúa en el campo de la prueba indiciaria con lo que esta Sala tiene plena libertad para, sin apartarse de cuales son los hechos base que se consideran probados poder deducir un resultado diferente.

En la sentencia se recogen como probados; que los acusados estuvieron en el centro comercial; que estuvieron examinando los frascos de colonia y perfumes; los acusados residen en Madrid; que ofrecieron diferentes motivos para explicar su presencia en Toledo, y mas concreto en el centro comercial y, aunque con diversas contradicciones, al final del fundamento de derecho segundo señala "la prueba practicada no es suficiente para considerar que los acusados fueran autores de los hechos relativos a la sustracción de colonia", lo que significa que sí da por probada la sustracción, puesto que de otro modo habría indicado que no quedaba tampoco probado que se hubiera producido la sustracción misma, con independencia de quien fuera su autor, lo que se corrobora si se tiene en cuenta que en los hechos probados se declara que no ha quedado probado que se apoderarse de una cantidad indeterminada de envases de colonia; da por probado que las acusadas, ante la presencia policial, que acude por llamada realizada por empleadas del centro comercial, tratan de marcharse a buen paso, aunque no corriendo. Se da por probado que en el establecimiento se realizan controles del estado de los productos, también de las colonias, el propio Juez a quo reconoce que no duda de lo manifestado por Ana , y ella así lo afirma, como también que hizo la comprobación minutos antes y cuando ve salir a los acusados. Como también que una de las acusadas habló con ella haciendo preguntas reiterativas sobre otro producto, declarado por la testigo a la que el Juez cree en sus declaraciones.

Por el contrario, y esta Sala no puede modificarlo porque se basa en la credibilidad de los testigos, no considera probado que existiera un reconocimiento espontáneo de los hechos, aunque ello más parece el fruto de un prejuicio hacia los agentes que una valoración racional, toda vez que solo se explica esta extremo desde el punto de vista de la acusada pero no de cuales son los elementos objetivos que llevan a dudar de que se realizase.

Pues bien, entendemos que la deducción alcanzada no se compadece con las reglas de la lógica. Si unas personas que residen en Madrid y se desplazan a Toledo no pueden dar una versión lógica del motivo de su visita; si van a un centro comercial que no se encuentra en el casco, ni aun en las zonas aledañas y más conocidas, sino en zona apartada, si se detienen en un establecimiento comercial y son vistas mirando una zona de expositores de colonias y perfumes; si en dicho establecimiento se produce la sustracción de frascos de colonia; si por la tarde de nuevo acuden al centro y, tras ser acusadas de haber sustraído las colonias por la mañana, ante la presencia de los agentes se intentan marchar, esta Sala estima que la única conclusión lógica es que si las sustrajeron.

Que sentido tiene ir a un centro comercial desplazándose desde Madrid; no es razonable que sea para realizar la compra, ni aun de la semana, puesto que en la capital existen no solo establecimientos comerciales de la misma cadena que aquel en el que los hechos tienen lugar sino muchas más, con lo que la posibilidad de obtener mejores precios es mayor y, además, no resultaría compensado un hipotético menor precio de Toledo con el coste de desplazamiento. Más ilógico es aun cuando luego no se realiza compra de ninguna clase. Tampoco una posible compra, en general, se explica con la presencia de los acusados solo en la zona de perfumería, dado que no vistan zonas en donde se vendan otros productos. Si a ello se añade que una de las acusadas realiza una clara maniobra de distracción, indagando acerca de otro producto que estaba en una zona diferente; que las comprobaciones de existencia de productos se realizan cada poco tiempo; que se realiza una al poco de salir los acusados, y se echa en falta productos, no puede caber la menor duda.

Se dan todos los elementos que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han señalado para la prueba indiciaria, y que se reflejan en la sentencia.-

CUARTO: Resuelto el tema principal, el de la autoría, es preciso examinar si hay pruebas que acrediten que fueron diecisiete los frascos de colonia que se sustrajeron.

El Juez a quo considera que no está probado puesto que estima insuficiente la sola declaración de Ana , a la que, sin embargo, no priva de credibilidad, como ya se ha expuesto. Pues bien es de recordar que en nuestro ordenamiento procesal no existe norma que imponga que una determina prueba ha de practicarse ni tampoco cual haya de ser la forma de probar un concreto hecho; es decir, que la prueba se podrá considerar suficiente o insuficiente por sí misma pero no en función de cual sería la idea que tuviese el juzgador acerca del modo más idoneo para acreditar un hecho. Es por ello por lo que, y es tan constate y reiterada la doctrina jurisprudencial y constitucional que huelga cualquier cita, la sola declaración de un testigo, incluso si es la víctima de los hechos, puede ser prueba suficiente; más aun si se trata de un testigo que no es perjudicada.

En este caso la única razón que tiene el Juez a quo para no declara probada la sustracción de los diecisiete frascos es; que no se le han aportado la relación de productos vendidos y que no es posible en algo más de un minuto, que es lo que dura la grabación del video, coger diecisiete frascos cuando resulta que hay otras personas próximas a los acusados; y porque los tickets de caja se han realizado ad hoc.

En cuanto a lo primero no pasa de ser una crítica, fuera de lugar, acerca de la forma en que el establecimiento lleva el control de existencias. Cada comerciante es libre de llevar su negocio como considera más adecuado, y desde luego establecer los controles respecto de terceros y de sus empleados, que tenga por conveniente, sin que ello deba suponer una limitación en cuanto a sus derechos.

Respecto de lo segundo sería razonable siempre y cuando, además, declarase probado que las personas que están junto a los acusados están todo el tiempo pendientes de lo que hacen, lo que no se refleja en la sentencia; como tampoco se explica el por qué no es posible coger diecisiete frascos de colonia en un minuto.

En cuanto al tercer extremo se olvida de que los tickets de caja no son el medio de probar la sustracción sino la forma en que se valora, con arreglo a lo establecido en el art. 365 de la L.E.Cr ., la sustracción de objetos de venta en establecimientos comerciales.

En definitiva, siendo que para el Juez a quo la testigo Ana es creíble, no es lógica la deducción de insuficiencia de su testimonio en cuanto al objeto de apoderamiento.

Podría pensarse que con esta modificación esta Sala esta asumiendo funciones de valoración de la prueba sin contar con la inmediación que su práctica exige, pero no es así puesto que hemos partido de la consideración que para el Juez a quo tiene este testimonio, que afirma de modo expreso no duda de él. Por tanto podemos examinar el razonamiento deductivo realizado.

Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional, en la sentencia tantas veces citad, cuando dice "Por último, no siempre la resolución de un recurso de apelación en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la celebración de una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa-- como en su carácter fidedigno --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad-- pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia". Como se puede apreciar esta Sala ni tan siquiera ha entrado en la valoración de circunstancias de la testigos sino que se ha limitado a partir de lo que el propio Juez a quo establece.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado y revocar la sentencia para, en su lugar, dictar otra por la que se condene a los acusados como autores de un delito de hurto del art. 234, habida cuenta el valor de lo que fue objeto de sustracción, para realizar la cual no tuvieron mas que coger las colonias del lugar en donde se exponían, algo en lo que estaban de acuerdo los tres, como resulta de que una de las acusadas realiza labores de distracción en tanto que los otros dos son los que cogen los productos de forma material.-

No sucede igual con la falta de amenazas. En este caso el Juez de instancia ha contado con las declaraciones de las perjudicadas, quienes refieren ser objeto de la conminación, y de las acusadas, que lo niegan, y sin otro dato objetivo no da credibilidad suficiente a lo expuesto por aquellas, de modo que entra en juego el principio in dubio por reo.

Si esta Sala valorase ahora los testimonios, cambiando el criterio del Juez a quo, y diera mayor credibilidad a lo expuesto por Ana y Flora sí que estaría infringiendo la doctrina constitucional recogida en la sentencia tantas veces citada sin que se vea una contradicción con lo expuesto más arriba acerca de la declaración de Ana porque entonces se partía, se ha de insistir, en que el Juez a quo sí le dio credibilidad, lo que ahora no sucede, por más que parezca a esta Sala que no tiene sentido que en un momento le de crédito a lo declarado por la testigo y en otro no.-

QUINTO: Y en cuanto a las penas a imponer se estima que la seis meses de prisión para Luis Manuel y Emilia es la adecuada, dado que no concurren en ellos circunstancias modificativas de ninguna clase y tampoco la realización del hecho ofrece un mayor desvalor de la acción, siendo que los antecedentes que obran en autos son muy antiguos, susceptibles de ser cancelados.

En relación con Leocadia fue condenada en sentencia de 3 de marzo de 2008 por el Juzgado de lo Penal Dos de Getafe por delito de hurto a la pena de tres meses de prisión; por el Juzgado de lo Penal Cuatro de Móstoles en sentencia de 22 de marzo de 2007 por el mismo delito a la pena de cuatro meses de prisión, concediéndosele la suspensión por tiempo de tres años.

Pues bien, dado que al tiempo de cometer estos hechos, catorce de abril de dos mil nueve, ni siquiera había transcurrido, respecto de la última de las penas citadas el plazo de suspensión es claro que ese antecedente no podía estar cancelado, como tampoco podía estarlo el primero ante la segunda de las condenas.

Al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, art. 22,8 , la pena que se le ha de imponer es la de doce meses de prisión.-

SEXTO: Las costas procesales se imponen a los acusados por terceras partes iguales por aplicación del art. 240.2º de la de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. Uno de Toledo con fecha dos de junio, en el Procedimiento Juicio Rápido núm. 1041/2009, del Juzgado de Instrucción Núm. Cinco de los de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS Emilia , Luis Manuel y Leocadia , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, como autores de un delito de hurto, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, a los dos primeros, y de DOCE MESES DE PRISIÓN, a Leocadia , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago por terceras partes iguales, de las costas de este juicio.

Conjunta y solidariamente indemnizarán a Mercadona con la cantidad de cuatrocientos cincuenta y uno con ochenta y cinco euros.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-