Sentencia Penal Nº 749/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 281/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 281/2009-RP

JUICIO ORAL Nº 149/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE MADRID

SENTENCIA Nº 749/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 21 de septiembre de 2009

VISTO en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid en el Juicio Oral 149/2009; habiendo sido partes, de un lado como apelante Arcadio , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "El día 19 de noviembre de 2008, aproximadamente a las 1,00 horas, Arcadio , nacido el 20-10-75, con DNI NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firma de fecha 8 de octubre de 2004 , firme en el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid, en la causa registrada con el número 33/04 por un delito de robo, imponiéndole la pena de 3 años de prisión, y sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid, de fecha 22 de diciembre de 2004 , firmen en la misma fecha, en la causa registrada con el número 443/04 por un delito de robo con violencia imponiéndole la pena de una año de prisión y por sentencia de fecha 16 de febrero de 2007, firme el 15 de marzo de 2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, en la causa registrada el número 1/07 por un delito de robo con violencia, imponiéndole la pena de un año y tres meses de prisión, se dirigió al establecimiento comercial DIA, sito en la calle Bruno García número 37 de Madrid, donde cogió tres cajas que contenían 25 quesos cada una de la estantería, depositándolas en el suelo con la intención de apoderarse de las mismas, lo que fue observado por la empleada Flor , la cual le recriminó su actitud, diciéndole "por mi madre que me los voy a llevar", y cuando Flor trató de impedirlo, él la empujó, golpeándola contra la estantería. Cuando Flor se levantó, cogió su teléfono móvil para llamar a la Policía, Arcadio la siguió y la volvió a empujar, forcejeando y finalmente cogiendo las cajas Arcadio abandonó el establecimiento sin abonar su importe.

Sobre las 19,00 horas de ese mismo día 19 de noviembre de 2008, Julio regresó al citado establecimiento DIA, lo que fue observado por Flor , quien trató de impedir que accediera al interior no lográndolo al empujarla Arcadio , y una vez dentro, éste se apoderó de cinco cajas de jamón que contenían 20 paquetes cada una, y las introdujo en un saco, marchándose de la tienda también sin abonar su importe, si bien previamente le dijo a Flor "o te quitas o te cargo" a la vez que le mostraba un objeto brillante.

El precio de la venta al público de los quesos y el jamón referidos ascendía a 423,95 euros.

Arcadio es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace años.

Arcadio fue detenido por esta causa el 17 de diciembre de 2008, acordándose la prisión provisional del mismo el 18 de diciembre de 2008."

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Arcadio como autor responsable criminalmente de un delito de robo con violencia prevenido en los artículos 237 y 242,1º y de un delito de robo con intimidación de menor entidad del citado artículo 242.1º y 3º del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia del artículo 22,8 y la atenuante de toxicomanía de larga duración prevenida el artículo 21,2 del Código Penal , imponiéndole la pena, por el delito de robo con violencia, de 2 años y 6 meses de prisión, y según lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal, imponiéndole la accesor4ia de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando igualmente a Arcadio a indemnizar al establecimiento comercial DIA en la persona de su representante legal con la cantidad de 423,95 euros, y con expresa imposición de las costas procesales. Se ratifica la prisión provisional de Arcadio ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Arcadio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnando el mismo el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente sistematiza de forma precisa en el SUPLICO de su recurso los motivos que sustentan la apelación contra la sentencia dictada en la instancia, y son ellos tres:

El primero, invocando la vulneración del principio de presunción de inocencia, por estimar que no concurre prueba de cargo bastante, y en lo respecto del delito de robo con intimidación que se señala en el "factum" de la sentencia como ocurrido a las 19,00 horas.

En segundo lugar, por infracción de precepto legal, por inaplicación del párrafo tercero del artículo 242 respecto del delito de robo con violencia que se reseña como ocurrido a las 11 horas del día 19 de noviembre.

Y en tercer lugar, por error en la valoración de la prueba, por no haberse apreciado, en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, la atenuante de drogadicción como muy cualificada, con el efecto penológico prevenido en el artículo 66.7 del Código Penal .

Y por último, y desconectado de los anteriores motivos, por entender que el monto de la indemnización no puede superar el coste neto de lo sustraído, debiendo de deducirse de la cantidad de 256,94 euros el IVA y el beneficio industrial, lo que habrá de verificarse en ejecución de sentencia.

Habrán de ser analizados separadamente cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia constituye uno de los derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce a toda persona acusada, que se traduce en que son las partes acusadoras quienes tienen la carga de desvirtuar tal presunción, aportando la mínima actividad probatoria llevada a cabo con todas las garantías procesales y de la que resulte deducible la culpabilidad del acusado; cuya valoración compete al Tribunal de instancia a quien corresponde apreciar libremente su significado (arts. 24 y 117.3 C.E . y art. 741 LECr ).

Consiguientemente, se vulneraría aquél derecho fundamental cuando se condenara a una persona en méritos de una prueba absoluta y notoriamente insuficiente. En este sentido, el tribunal sólo puede controlar la existencia de ese -minimun- y si la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de instancia ha sido respetuosa con las exigencias de la lógica y las enseñanzas de la experiencia (STS 122/1999 de 2 de febrero y Auto de 19 de mayo de 2000 ).

Alega el recurrente la insuficiencia del material probatorio, concretamente en referencia con la declaración y reconocimiento verificados por la testigo, la cajera del establecimiento DIA, Flor . Dice el apelante que la testifical carece de entidad suficiente por entender que en los reconocimientos verificados por la testigo durante la instrucción de la causa, no se hizo referencia a los hechos ocurridos a las 19,00 horas del día 19 de noviembre de 2008, y sí sólo a los ocurridos en la mañana del mismo día, hechos en los que el recurrente reconoce su participación. Tales carencias invalidan a su juicio el reconocimiento verificado, resultando por ello insuficiente la testifical de la referida Flor para sustentar el pronunciamiento condenatorio recaído en la instancia.

En el presente supuesto, la Juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto por el hoy apelante como de los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por la propia Juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Examinadas por la Sala las actuaciones y visionada la grabación digital del acto del juicio oral, han de confirmarse, por sus propios fundamentos, las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora "a quo". En contra de lo sostenido por el recurrente, la testifical de Flor tiene aptitud suficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio. En el acto del juicio oral, la testigo relató con precisión lo ocurrido el día de autos, tanto en el episodio de la mañana como en el de la tarde, señalando, con toda claridad, que fue el hoy recurrente el autor de ambos hechos. Así consta en la grabación del juicio oral, en el minuto 13,55 y siguientes se refiere al primero de los robos, y a partir del minuto 13,57 y siguientes al segundo. Manifestó que conocía ya al acusado de anteriores episodios en el establecimiento, refirió con detalle el episodio de la mañana, y luego manifestó que "por la tarde regresó", lo que lleva sin duda a concluir que era la misma persona. Así consta igualmente en la manifestación vertida por la testigo en dependencias policiales, donde relata los dos hechos ocurridos el mismo día, y la diligencia de reconocimiento fotográfico, donde se recoge que la identificación lo es respecto de los hechos ocurridos a las 11,00 horas, si bien, ello ha de ponerse inevitablemente en relación con la constante manifestación de la testigo en el sentido de que fue la misma persona la que entró en el establecimiento el día 19 de noviembre, en dos ocasiones, e igualmente la diligencia de reconocimiento verificada ante la Juez de Instrucción y obrante al folio 55 de las actuaciones, en el que reconoce al recurrente sin ningún género de dudas.

No obstan a la validez incriminatoria de tales manifestaciones y reconocimientos, las objeciones expuestas por el recurrente. Ni existe duda en el relato de los hechos, que se ha mantenido en lo esencial en el acto del plenario respecto de lo manifestado en su día en dependencias policiales, ni en el reconocimiento, al haber siempre manifestado, y también en el plenario, que fue la misma persona la que entró por la mañana y por la tarde, sin que exista dato alguno que avale la animadversión puesta de manifiesto por el recurrente, por el motivo de haber sido autor, del primero de los hechos.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado, pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al acusado y la misma ha sido correctamente valorada.

TERCERO.- En el segundo motivo, el recurrente alega infracción de precepto legal, por inaplicación del párrafo tercero del artículo 242 respecto del delito de robo con violencia que se reseña como ocurrido a las 11 horas del día 19 de noviembre. Estima el recurrente que los hechos habrían de ser calificados con arreglo a la figura privilegiada del nº 3 del artículo 242 , por entender que la violencia empleada habría consistido, a lo más, en un empujón, lo que en modo alguno, según el recurrente, podría ser considerado como violencia grave.

Sobre tal extremo ha tenido ocasión de pronunciarse la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 1997 al afirmar que "...Es de destacar en primer lugar que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto uno de los bienes jurídicos protegidos, sino de ambos, y en consecuencia también ha de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad".

Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes: 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al mas relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas; 2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relación al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad, que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el presente caso no consta que el valor total de los efectos sustraídos en el episodio de las 11,00 horas sea superior a los 400 euros, sin embargo, tal y como se fundamenta en la resolución impugnada, no puede considerarse que la violencia empleada sea de menor entidad a los efectos prevenidos en el nº 3 del artículo 242. Y ello atendiendo a los criterios señalados en la sentencia, fundados en la declaración de la testigo en el plenario, donde relató como fue empujada en una primera ocasión, siendo lanzada contra la estantería, y después recibió nuevamente un empujón, siendo nuevamente golpeada cuando intentaba evitar que el acusado abandonara el establecimiento.

Por todo lo cual el segundo motivo debe igualmente decaer.

CUARTO.- En el tercer motivo alega el apelante el error en la apreciación de la prueba que dice sufrió el Juzgador de Instancia, con fundamento en la falta de apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, con el efecto penológico prevenido en el artículo 66.7 del Código Penal , y habría de imponerse la pena inferior en grado.

El motivo no puede ser estimado. La Juzgadora argumenta en sentencia los motivos que sustentan la apreciación de la atenuante de drogadicción, conforme lo solicitado por la defensa en sus conclusiones definitivas, tal y como consta en su escrito, pues solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal .

No existe motivo para modificar el criterio de la Juzgadora, toda vez que se estima que la documental aportada por la defensa en el acto del juicio refleja la existencia de una adicción que se extiende en el tiempo, lo que sirve de base a la Juez "a quo" para apreciar la existencia de una toxicomanía de larga duración, fundamento de la aplicación de la atenuante. No se articula por la defensa motivo técnico alguno que justifique la solicitud deducida en el sentido de ser corregida la valoración contenida en la sentencia para apreciar la atenuante como muy cualificada, ya que, tal y como se consigna en la resolución, existiendo constancia de la antigüedad del consumo, se carece de prueba alguna respecto del estado del acusado en el momento de la comisión de los hechos, consecuencia de la falta de prueba al respecto, más allá de la declaración de la testigo Flor acerca de que el acusado parecía como "borracho", manifestación ésta que carece de aptitud para acreditar una grave alteración de las facultades del recurrente en el momento de la comisión del hecho. Por todo lo cual se estima que no padece la sentencia del error denunciado, toda vez que la conclusión adoptada por la Juzgadora es acorde con el material probatorio que le fue aportado tanto por la vía documental como por las manifestaciones vertidas a su presencia en el acto de la vista, siendo sus conclusiones lógicas y razonadas, con fundamento, precisamente, en dicho material probatorio y acorde con lo solicitado por la defensa del recurrente en el acto de la vista.

QUINTO.- Por último, en cuanto al monto de la indemnización fijado en sentencia, correspondiente al valor de los objetos sustraídos, según la pericial obrante en las actuaciones, estima el recurrente que la cantidad a abonar habría de ser en todo caso la resultante después de descontar el IVA e impuestos, así como el beneficio industrial, lo que habría de determinarse en ejecución de sentencia.

El motivo será parcialmente estimado, ya que la cantidad fijada por el Juzgador se corresponde con importe del ticket de caja, donde se consigna el precio de venta al público de los efectos de los que se apoderó el acusado. Resulta evidente que el hecho del apoderamiento no es equivalente a un acto de comercio que sería generador del impuesto sobre el valor añadido. Por lo que la cantidad correspondiente a dicho impuesto, por valor del 7%, habrá de deducirse del precio de venta al público a fin de determinar el importe del precio cargado. No procede sin embargo, el descuento de los demás conceptos impositivos, que no se han precisado, ni se ha establecido qué relación pudiesen tener con el valor del objeto, ni el beneficio industrial, que no ha de desglosarse del precio del producto, toda vez que los efectos sustraídos se encontraban ya expuestos al público para su venta.

SEXTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Arcadio , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid en el Juicio Oral 149/2009 , y en consecuencia debe REVOCARSE PARCIALMENTE la misma en el sentido de descontar del importe de la indemnización a abonar por el condenado, el 7% correspondiente al IVA, siendo la suma resultante la de 384,28 ?, confirmando la sentencia en todos los demás pronunciamientos.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.