Sentencia Penal Nº 743/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2507/2009 de 17 de Junio de 2010

Se declara haber lugar en parte al recurso de casación dirigido frente a sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito de abusos sexuales. La Sala declara que se condena al acusado como autor de un delito de abusos sexuales no consentidos ejecutados sobre una menor de 13 años, aplicándose el artículo 182.1 teniendo en cuenta el acceso carnal previsto en el apartado 1 º del artículo siguiente. Sin embargo, la Audiencia exaspera la pena aplicando también el artículo 180.1.3º por aplicación del apartado 2 º del artículo 18 2 citado, es decir, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años, luego la edad de la menor ha sido considerada en primer lugar para calificar los abusos sexuales como no consentidos (artículo 181.2 C. P.) y en segundo lugar para exasperar la pena conforme al artículo 182. 2, cuando lo cierto es que con independencia de la edad de la menor, en el "factum " no se ha descrito situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla. Por ello la pena aplicable será la establecida en el apartado 1º del artículo 18 2, prisión de cuatro a diez años en toda su extensión.