Sentencia Penal Nº 74/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 57/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00074/2016

-

C/SAN TORCUATO, 7

Teléfono: 980559435-980559411

213100

N.I.G.: 49275 37 2 2016 0100399

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000057 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ANA DESCALZO PINO, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 74

En Zamora a 28 de septiembre de 2016.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 17/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados Abel y Marí Luz , representados por el Procurador Sr. López Carbajo y asistido del Letrado Sr. Carcedo Fernández y Bernabe , representado por la Procuradora Sra. Ariza Vara y asistido del Letrado Sr. Alonso Rodríguez, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente laIlma. Sra. Magistrada Doña ANA DESCALZO PINO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1/6/2016, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'De la prueba practicada han resultado acreditados los siguientes hechos:

Sobre las 13 horas del día 7 de mayo de 2013 los acusados Marí Luz , Celsa e Faustino , mayores de edad, sin antecedentes penales Celsa y Marí Luz y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia Faustino , en el interior del bar Pecaditos sito en la calle Riego de esta localidad, se apoderaron de una cartera propiedad de Justino en cuyo interior llevaba su DNI, carnet de conducir, dos tarjetas de crédito de la entidad Caja Rural y la tarjeta de compras de El Corte Inglés junto con otros efectos personales.

Acto seguido junto con los también acusados Abel y Bernabe , mayores de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tras intentar realizar operaciones con las tarjetas entre las 14.12 horas del día 7 de mayo y las 00.38 del día 9 de mayo entre disposiciones en efectivo y compras hasta 22 veces por importe de 3.269,49 €, finalmente consiguieron realizar una compra en la gasolinera Avenida sita en la Avda. de Requejo, respostaje realizado el día 8 de mayo de 2013 a la 1.01 horas por importe de 60€, otras compra en esa misma gasolinera a la 1.23 horas del día 8 de mayo por importe de 181,99€ y otras end la gasolinera Raigada a las 1.54 horas del día 8 de mayo por importe de 81,75€, para ello el acusado Bernabe , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, firmó uno de los recibos de la gasolinera Avenida por importe de 181,89€ imitando la firma del titular Justino .

Asimismo Bernabe el día 8 de mayo de 2013 utilizó la tarjeta de compra de El Corte Inglés propiedad de don Justino realizando dos compras en el Centro de Oportunidades de El Cortes Inglés de esta ciudad por importe de 39 y 24€ firmando el correspondiente recibo electrónico imitando la firma de don Justino . En el momento de los hechos el acusado presentaba un cuadro de dependencia a estupefacientes que limitaba moderadamente sus capacidades volitivas e intelectivas en lo referente a la obtención y consumo de estupefacientes'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Abel , Faustino , Marí Luz y Celsa como autores directos criminalmente responsables de un delito de estafa previsto en el art. 248.2 y 249 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 7 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; condeno a Faustino , Marí Luz y Celsa como autores directos criminalmente responsables de una falta de hurto del artículo 623.1 del Cp a la pena para cada uno de ellos de 1 mes y 15 días de multa con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Condeno a Bernabe como autor directo criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.2 y 249 en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1 1 º y 3 º y artículo 77 del Código Penal concurriendo la atenuante muy cualificada analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del CP , a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 3€ por el delito continuado de falsedad, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales.

Condeno a todos ellos a indemnizar conjunta y solidariamente a Justino en la cantidad de 386,64€'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Abel y Marí Luz y por la de Bernabe se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal impugno los mismos, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los hechos probados y la fundamentación de la sentencia de instancia en lo que no resulte afectada por esta resolución.

Por el Juzgado de lo Penal de Zamora se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva acordaba: 'Condeno a don Abel , Faustino , Marí Luz y Celsa como autores directos criminalmente responsables de un delito de estafa previsto en el art. 248.2 y 249 del Código Penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 7 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; condeno a Faustino , Marí Luz y Celsa como autores directos criminalmente responsables de una falta de hurto del artículo 623.1 del Cp a la pena para cada uno de ellos de 1 mes y 15 días de multa con una cuota diaria de 3€, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Condeno a Bernabe como autor directo criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.2 y 249 en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 , 390.1 1 º y 3 º y artículo 77 del Código Penal concurriendo la atenuante muy cualificada analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el 21.2 del CP , a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 3€ por el delito continuado de falsedad, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales.

Condeno a todos ellos a indemnizar conjunta y solidariamente a Justino en la cantidad de 386,64€'.

Frente a dicha sentencia interponen recurso de apelación:

-Los condenados D. Abel y Doña Marí Luz , alegando como motivos de impugnación los siguientes: -Error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo; -; -Inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; e -Incorrecta aplicación del tipo penal por el que han resultado condenados. Solicita por lo anterior se dicte sentencia revocando la dictada en la instancia y procediendo a absolver a los acusados del delito y falta por el que han sido condenados.

-El condenado D. Bernabe , quién mantiene como motivos del recurso tanto el error en la valoración de la prueba e insuficiencia de la misma; falta de motivación; incorrecta aplicación de la eximente de drogadicción. Asimismo alega la errónea aplicación del tipo penal de delito de estafa al encontrarnos, en su caso, ante una falta de estafa atendiendo a la cuantía de la misma.

El Ministerio Fiscal evacúa el traslado y se opone al recurso presentado de adverso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia recurrida al entender que la misma es totalmente conforme a derecho.

SEGUNDO.-DE LOS MOTIVOS QUE AFECTAN A AMBOS RECURSOS DE APELACIÓN.-

-PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- El examen de los motivos alegados en ambos recursos de apelación ha de partir por señalar que constitucionalmente se presume y se afirma la inocencia del acusado siendo necesario para llegar a la condena que mediante una adecuada actividad probatoria de cargo, quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos, el Tribunal no puede entender sustituida la inicial inocencia por la culpabilidad y debe absolver al enjuiciado.

Así, la presunción de inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad ( STC 124/1983 de 21 de diciembre ), o sea, que la desplace una prueba adecuada, exigible en todo caso, para que el Tribunal pueda condenar. Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo' que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Desde la perspectiva constitucional la diferenciación entre la presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24 de la Constitución Española como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegible en la vía de amparo, lo que no ocurre propiamente con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Cierto es que la prueba indiciaria siempre ha existido en el proceso penal como medio para acreditar el hecho delictivo y sus circunstancias, especialmente con la finalidad de probar la participación que en el mismo pueden haber tenido una o varias personas. Tanto el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias (174/1985 y 175/1985), como el Tribunal Supremo (sentencia 10-11-1999 , entre muchas) reconocen su aptitud como prueba de cargo en el enjuiciamiento criminal, al tiempo que fijan los requisitos exigidos para que este tipo de prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que solo ha de considerarse como mera sospecha o un conjunto de sospechas insuficientes para un pronunciamiento condenatorio en el orden penal. En esencia son dos los requisitos necesarios:

1º.- Que los hechos básicos (indicios) en que se apoye, que ordinariamente han de ser varios, estén completamente acreditados.

2º.- Que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir (el necesitado de prueba) haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1253 del Código Civil ). La realidad de este enlace preciso y directo ha de expresarse y razonarse en el propio texto de la sentencia penal.

-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Igualmente, con anterioridad al examen de cada uno de los recursos interpuestos procede señalar, al alegar ambos apelantes como motivo de impugnación el error en la valoración de la prueba en que incurre la Juzgadora a quo, que: Cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete, conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador 'a quo' quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio, haciendo posible con ella y con el objetivo resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, careciendo el Tribunal de apelación de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción, lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio, siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STS 15-10-94 , 22-9-95 o 12-3-97 , entre otras).

En el ámbito valorativo de la prueba personal, las declaraciones de denunciantes/denunciados y testigos, debe recordarse como lo hace la STS de 26 de febrero de 2013 que 'elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.'. Para una correcta ponderación de la prueba personal es importante conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

La inmediación no puede ser sustituida, sin más, por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se han pronunciado, tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09, de 18 de mayo ), como el Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de enero de 2010 ).

Lo anterior tiene su relevancia ante el error en la valoración de la prueba alegado por ambos apelantes en sus respectivos recursos.

TERCERO.-DEL RECURSO INTERPUESTO POR D. Abel Y DOÑA Marí Luz .-

I-Respecto a la Falta de Hurto.-

Partiendo de cuanto se ha expuesto y una vez examinado todo lo actuado en la presente causa entiende la Sala, que si bien es cierto que no existe prueba directa sobre el apoderamiento de los efectos por parte de los acusados D. Faustino , Doña Marí Luz y Doña Celsa en fecha 7 de mayo de 2013, pues nadie les llegó a ver materialmente cogiendo aquella, existen pruebas indiciarias suficientes que llevan a tener por probada dicha sustracción.

Así, resulta acreditado como hecho indubitado la sustracción de la cartera de D. Justino el día 7 de mayo de 2013, cartera que contenía diversas tarjetas de crédito. Igualmente resulta probado que dichas tarjetas se utilizaron hasta en 22 ocasiones en distintos cajeros y en distintos establecimientos comerciales entre el día 7 y 8 de mayo de 2013.

Por su parte, el titular de la cartera sustraída manifiesta que el echó de menos la cartera el día 8 de mayo si bien, no fue hasta el día siguiente cuando procede a llamar a las entidades bancarias para cancelar las tarjetas, siendo en ese momento cuando le comentan que habían intentado sacar dinero y realizar operaciones en varias ocasiones en diferentes cajeros, decidiendo el día 10 interponer la denuncia. El mismo manifiesta que recuerda que el día 7 estuvo en el Bar Pecaditos de esta ciudad dejando su cartera en la barra, recordando como hecho extraño la entrada de tres personas en el bar que pidieron las consumiciones y que salieron inmediatamente del establecimiento, personas que identificó en los reconocimientos fotográficos realizados y que se correspondían con los ahora acusados, Abel y Celsa , habiendo identificado a Marí Luz la testigo Doña Cristina . Casualmente todos ellos son igualmente identificados en el visionado de las grabaciones del establecimiento GAME como las personas que el día 7 de mayo entre las 14,10 horas y 14,30 horas intentaron utilizar una de las tarjetas de crédito que D. Justino llevaba en su cartera.

Asimismo, tal y como consta en la sentencia de instancia los acusados Faustino , Marí Luz y Celsa reconocieron que ese día a esa hora salían de un juicio celebrado en la Audiencia Provincial.

Estos hechos acreditados y no desvirtuados se entienden suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de los acusados y permiten tener por probada la autoría de la sustracción de la cartera en el bar Pecaditos el día 7 de mayo de 2013, debiendo consecuentemente desestimar dicho motivo del recurso al entender que la prueba ha sido valorada correctamente por la Juez a quo, no apreciándose error en la valoración de las pruebas por basarse en un razonamiento erróneo, ilógico o arbitrario.

II-Del delito de estafa

-En cuanto a este tipo delictivo reiteran los apelantes el error en la valoración de la prueba de la Magistrada en la instancia y la inexistencia o falta de prueba alguna que incrimine a ambos apelantes en la participación de este hecho delictivo, haciendo especial mención para ello a las declaraciones de los coautores e igualmente a la declaración del testigo, empleado de la gasolinera, quien en el acto de juicio afirmó que D. Abel no iba en ninguno de los dos vehículos que durante esa noche fueron a repostar a la gasolinera.

A este respecto decir, tal y como recoge la sentencia recurrida, que las imágenes de las cámaras de seguridad tanto del establecimiento GAME, como las de la gasolinera evidencian la presencia en aquellos lugares de los ahora recurrentes, habiendo sido reconocidos los mismos sin ningún género de duda tanto por el agente instructor del atestado como por el Secretario de dicho atestado, quienes no solo han ratificado su declaración en el Juzgado sino que igualmente en el acto de juicio ratifican y reiteran que al ver las imágenes los mismos reconocieron sin género de dudas a los acusados.

De la misma forma Marí Luz fue reconocida por la testigo Cristina en el establecimiento GAME, encontrándose ésta en compañía de su hermana, Celsa , y de la pareja de esta última Abel , siendo estos tres los que estuvieron en el Bar Pecaditos y salieron precipitadamente. En los fotogramas del establecimiento GAME se observa la presencia de otro varón, con sudadera blanca y pantalón de chándal oscuro, persona que igualmente es grabada por las cámaras de seguridad de la gasolinera en uno de los repostajes, y que es reconocido por los agentes Instructor y Secretario del Atestado sin duda en su identificación como Abel , 'El Pelosblancos ', pareja de Marí Luz . La circunstancia de que en el acto de juicio no pueda la testigo, Cristina , o el Instructor afirmar sin género de dudas que las personas que allí se encontraban eran aquellas identificadas en su momento, no desdice aquellos reconocimientos fotográficos ratificados tanto en instrucción como en el acto de juicio, y es comprensible dado el tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos hasta la celebración del acto de juicio, pues han transcurrido tres años. Lo mismo puede decirse de las declaraciones de los agentes de la Policía, máxime teniendo en cuenta que el Instructor, como pone de manifiesto la parte en su recurso y así se expuso en el acto lleva más de tres años que ya no está destinado en la Policía Judicial. Por su parte el Agente que realizó las labores de Secretario en el atestado reconoce sin género de dudas a D. Abel como la persona que aparece tanto en el Fotograma 33 (al folio 82), como en el fotograma 53 (Folio 86 de las actuaciones).

A esta contundente prueba se une la declaración del testigo don Paulino empleado de la gasolinera quién identificó sin género de duda a los acusados como las personas que viajaban en el vehículo que repostó en la gasolinera y así lo hizo tanto en la Comisaría de Policía como en la ratificación realizada en el juzgado instructor. Es cierto que en el juicio oral no ratificó ambos reconocimientos en lo referente tanto a Abel como al parecer a Marí Luz , manifestando que se da cuenta que no era Abel al acudir éste a la gasolinera para decirle que él no era el del coche y en ese momento se dio cuenta de que no era él porque lo conoce de vista. Esta Sala entiende correcta la valoración realizada por la Juzgadora en la instancia al poner en entredicho la contradicción evidente de dicha manifestación pues, si efectivamente conocía de vista al acusado por ser cliente de la gasolinera, tal y como refirió en el acto del juicio, no resulta muy explicable que fuera precisamente con el mismo con el que se confundiera, pues al ver la fotografía tenía que haberse apercibido de que se trataba de un conocido por ser cliente de la gasolinera.

Por todo lo anterior procede desestimar igualmente dicho motivo de apelación pues la participación de ambos tanto en los intentos fallidos de utilización de la tarjeta en el establecimiento GAME, como en la gasolinera en la que compraron determinados objetos que fueron posteriormente pagados con la tarjeta de D. Justino , ha resultado acreditada, no habiéndose infringido el derecho constitucional de la presunción de inocencia.

-La incorrecta aplicación del tipo penal será examinada al resolver el toro recurso de apelación al haber sido igualmente alegada por el otro recurrente.

CUARTO.-RECURSO DE D. Bernabe .

Reitera este apelante los motivos de apelación relativos al error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, debiendo reproducir tanto en lo relativo a su tratamiento como a su conclusión, los mismos motivos expuestos al examinar el anterior recurso, pues ni se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción de presunción de inocencia máxime cuando respecto a dicho imputado el mismo, aún dada la limitación que padece por la drogadicción cuya atenuante analógica le ha sido reconocida, viene a reconocer los hechos, manifestando en el acto de juicio que recuerda la utilización de la tarjeta en la gasolinera y aun cuando dice que se la encontró allí con 20 euros, dicha manifestación, aparte de ser la primera vez que lo manifiesta, no resulta corroborada por ningún otro medio de prueba. Por ello, habiéndosele reconocido a este imputado en compañía de los otros coacusados, personas que sustrajeron la cartera y que habían intentado utilizarla en anteriores establecimientos, como se ha manifestado con anterioridad, queda suficientemente probada la participación en los hechos tanto en la estafa como en la falsificación de documentos por el que igualmente ha resultado condenado.

Procede por ello desestimar dichos motivos de apelación, siendo rechazada asimismo la alegada falta de motivación en la obtención del relato de hechos pues como se viene relatando, y así se desprende de la propia interposición del recurso, los mismos aparecen suficientemente justificados y motivados a la vista del resultado de la prueba practicada.

QUINTO.-DE LA EXIMENTE DE DROGADICIÓN.-

La incorrecta aplicación de la eximente de drogadicción también ha de ser desestimada pues no podemos acoger la pretensión de la defensa de dicho recurrente de que concurra la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal ya que no se han acreditado los presupuestos de la misma, correspondiendo sobre este extremo la carga de la prueba a la defensa que la invoca. De la pericial, informe forense obrante en autos, sólo puede concluirse la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción en el mismo de conformidad al artículo 21.7 en relación al 21.2 del Código Penal , entendiendo que ese consumo reiterado en el tiempo si había mermado moderadamente las facultades intelectivas y volitivas del acusado.

Se rechaza dicho motivo de apelación.

SEXTO.-DE LA INCORRECTA APLICACIÓN DEL TIPO PENAL. DE LA CALIFICACIÓN COMO FALTA DE ESTAFA.

Se alega la incorrecta aplicación del tipo penal de delito de estafa por falta de consumación por uno de los recurrentes y, la calificación como falta de estafa, dada la cuantía de lo defraudado, inferior a 400 euros, conforme a la legislación penal aplicable al momento de producirse los hechos, por parte del otro apelante.

Este motivo de apelación va a ser acogido parcialmente, si bien lo será por los argumentos que seguidamente se pasan a exponer.

Del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, así: '....tras intentar realizar operaciones con las tarjetas entre las 14.12 horas del día 7 de mayo y las 00.38 del día 9 de mayo entre disposiciones en efectivo y compras hasta 22 veces por importe de 3.269,49€, finalmente consiguieron realizar una compra en la gasolinera Avenida sita en la avda de Requejo , repostaje realizado el día 8 de mayo de 2013 a la 1.01 horas por importe de 60€, otra compra en esa misma gasolinera a la 1.23 horas del día 8 de mayo por importe de 181,99€ y otra en la gasolinera Raigada a las 1.54 horas del día 8 de mayo por importe de 81.75€, para ello el acusado Bernabe , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, firmó uno de los recibos de la gasolinera Avenida por importe de 181,89€ imitando la firma del titular Justino ...

Asimismo Bernabe el día 8 de mayo de 2013 utilizó la tarjeta de compra de El Corte Inglés propiedad de don Justino realizando dos compras en el Centro de Oportunidades de El Corte Inglés de esta ciudad por importe de 39 y 24 € firmando el correspondiente recibo electrónico imitando la firma de don Justino '.

De dichos hechos se desprende la continuidad delictiva de todas y cada una de las ocasiones en las que los acusados hicieron uso de las tarjetas sustraídas pues todos ellos aprovecharon idéntica ocasión si bien, de las 22 ocasiones en las que se intentó utilizar las tarjetas por un total de 3.269,49 euros, únicamente se consiguió realizar operaciones cuya suma total ascendió a 386,64€, lo que constituye un delito continuado ( art. 74.1 del CP ) en grado de tentativa y no una falta, pues se pena la infracción más grave y todo ello, toda vez que ninguna de las ocasiones en las que se consumó el hecho llegó a superarse el límite establecido para el delito de estafa, y dado además, que conforme al párrafo 2 del art. 74 del Código Penal en las infracciones contra el patrimonio ha de tenerse en cuenta el perjuicio total causado y en este caso intentado. Nos encontraríamos por ello, ante un delito continuado de estafa del art 248.2 y 249 del C.P . en grado de tentativa, lo que indudablemente tendrá su reflejo en la pena a imponer, conforme a lo establecido en el art 74 y art 62 del C.P

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no apreció continuidad delictiva, que tampoco ha sido objeto de recurso de apelación dicho extremo, que no puede reformarse a peor la situación del reo, y que el art 74.2 del C.P . establece para la determinación de la pena en las infracciones contra el patrimonio habrá de estarse al perjuicio total causado; se va a partir para la fijación de la pena de la penalidad básica del delito de estafa del art 248.2 y 249 del C.P ., de seis meses a tres años. Aplicando la pena inferior en un grado al tratarse de tentativa de delito de estafa, art. 62 del C.P ., resulta una pena a imponer de tres a seis meses.

Atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto analizado se va a imponer a los acusados D. Abel y Doña Marí Luz la pena de 4 MESES Y 15 DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, a D. Bernabe por este delito de estafa en grado de tentativa, la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ello, teniendo en cuenta la atenuante analógica de drogadicción muy cualificada que se le ha apreciado.

El resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida se mantienen en su integridad.

En razón a todo lo expuesto se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos, si bien con base en la fundamentación jurídica que ha sido expuesta.

SÉPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abel y Doña Marí Luz frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 1 de junio de 2016 , debemos revocar y revocamos la misma únicamente en cuanto a la pena a imponer a los apelantes por el delito de estafa que se entiende en grado de tentativa, condenándoles a la pena de 4 meses y 15 días de prisión a cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniéndose respecto a los mismos el resto de pronunciamientos.

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernabe frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 1 de junio de 2016 , debemos revocar y revocamos la misma únicamente en cuanto a la pena a imponer a dicho acusado por el delito de estafa que se entiende en grado de tentativa, condenándole a la pena de 3 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; manteniéndose respecto al mismo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, las cuales se declaran de oficio.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía Jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.