Sentencia Penal Nº 733/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 130/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 130/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 396/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE BARCELONA

APELANTE: Amador

Magistrada Ponente

CARMEN GUIL ROMÁN

SENTENCIA Nº 733/14

Ilmos. Srs.

D. JOSE GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dña. CARMEN GUIL ROMÁN

Barcelona, a 6 de octubre de 2014.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 130/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 396/2013 del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, seguido por un delito de impago de pensiones en el que se dictó sentencia el día 5 de junio de 2014. Ha sido parte apelante Amador ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Dº. Amador , con nº de DNI NUM000 , como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 º y 3º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 4 €on la responsabilidad personal del artículo 53 del Cp en caso de impago y al pago de las costas procesales y declarándose como Responsabilidad Civil la suma de 1.400 €or el importe de las prestaciones alimenticias correspondiente desde la fecha de la Sentencia (marzo de 2.012) hasta la fecha de mayo de 2.013 más las correspondientes actualizaciones del IPC y los intereses legales artículo 576 y 580 de la LEC '.

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: 'Resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Amador , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa a efectos de reincidencia, en virtud de sentencia en juicio declarativo de familia sobre modificación de efectos declarados en sentencia de juicio verbal de guarda y custodia y alimentos dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer numero 1 de Sabadell en fecha 7 de Marzo de 2012 , venía obligado a satisfacer a Tania una pensión en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de 100 euros mensuales, no habiendo satisfecho cantidad alguna desde que se dictó la sentencia aún disponiendo de medios suficientes como para afrontar el pago de la pensión, siquiera parcialmente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia, a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrada ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Como Magistrada Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO .- Alega el recurrente el error en la valoración de la prueba dado que carece de ingresos suficientes con los que hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de procedimiento de guardia y custodia.

Se aporta junto al recurso la demanda de modificación de medidas derivadas de guardia y custodia tramitadas ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer num. 1 de Sabadell. El decreto de admisión de la demanda de modificación es de 28 de junio de 2013.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado cuando afirma (Consulta nº 1/2007) que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 28-7-1999 , 13-2-2001 y 3-4-2001 , 8-7-2002 , 16-6-2003 , entre otras y Auto TS 15-4-2004 ) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:

a) Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

b) Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

c) Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Este último requisito excluye la denominada «prisión por deudas», expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 («nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual»), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º CE . Así, no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

La ausencia de dicho requisito subjetivo en la conducta del acusado, junto con la alegación del pago o cumplimiento de la prestación debida (v. art. 1156 y ss. CC ), serán los argumentos de defensa más utilizados. Sin embargo, en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la practica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento (STS 13-2- 2001 y SSAP Jaén 22-5-1998 , Sevilla 15-11-1999 y 7-6-2005 , Valencia 24-3-1999 y 10-12-1999 , Barcelona 5-11-2002 y 8-11-2004 , entre otras muchas).

En el presente caso el Magistrado de instancia llega a la conclusión de que el acusado tenía ingresos suficientes para hacer frente al pago de la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo menor de edad y lo hace teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: a) El acusado desde marzo de 2012 a noviembre de 2012 estuvo percibiendo el subsidio de desempleo. B) El acusado ha alegado que ha instado la modificación y que tiene un juicio en julio pero no lo ha acreditado.

Sin embargo, debe valorarse por una parte que consta efectivamente al folio 52 que entre febrero y noviembre de 2012 percibió subsidio de desempleo, pero no consta la cuantía del mismo, siendo compatible con la ayuda de 426 € alegada por el acusado vistos los largos periodos de percepción del subsidio de desempleo sin haber cotizado por cuenta ajena más que unos escasos meses desde mediados de 2007.

Por otra parte, el acusado ha sostenido en todo momento que había instado la modificación de las medidas y solicitado justicia gratuita. Si bien no ha acreditado hasta la presentación del recurso la presentación de la demanda, lo cierto es que al folio 39 ya consta reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita precisamente para la interposición de la demanda de modificación por lo que cuando menos es una corroboración de lo expuesto por el acusado. Ciertamente debiera exigirse a la defensa una mayor diligencia en la acreditación de sus alegaciones, pero ello no puede suponer por sí solo una presunción de culpabilidad del acusado.

Por todo lo expuesto, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo, es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver a Amador del delito de abandono de familia por el que venía siendo acusado en la instancia, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amador , contra la sentencia dictada el día 5 de junio del año en curso por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 396/2013, seguido por un delito de abandono de familia, REVOCAMOS dicha resolución y absolvemos a Amador del delito por el que venía siendo acusado en la instancia. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.